Giostri, Hildegard Taggesell. Responsabilidade médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação (tese de doutorado). Curitiba, PR : Juruá, 2001. 287p. (Pensamento Jurídico, 5). ISBN 85-7394-001-4   W32.5 G499r  2001

SUMÁRIO

RESUMO - 21

1 INTRODUÇÃO - 23

2 O MÉDICO E O PACIENTE: UMA RELAÇÃO JURÍDICA - 29
2.1 Considerações preliminares - 29
2.2 O indivíduo e o fato social como gerador de uma relação jurídica  - 30
2.2.1 Diferenças entre relações sociais e relações jurídicas - 32
2.3 A relação jurídica segundo Perlingieri - 33
2.4 A relação jurídica e os direitos subjetivos na visão lusitana - 36
2.5 A relação jurídica entre médico e paciente - 38
2.6 A insuficiência do genérico na conceituação de uma totalidade - 39
2.7 Relevância jurídica da expectativa na relação médico?paciente - 41
2.7.1 O elemento "expectativa" sob a óptica do Código do Consumidor - 42
2.8 Denúncia - 44
2.8.1 Caso concreto - 46

3 MEDICINA - A PRÁTICA DE UM DEVER: OBRIGAÇÃO JURÍDICA E UM DITAME DE CONSCIÊNCIA - 49
3.1 Considerações preliminares - 49
3.2 Os deveres de direito e as obrigações morais - 49
3.3 Dever legal e exercício de um direito: sua correlação com a
profissão médica - 51
3.4 Diferenciação dos deveres. O dever do cirurgião plástico - 52
3.5 O trabalho médico: cumprimento de um dever ou exercício de um direito? - 53
3.6 O exercício da medicina e a possibilidade de matar - 55
3.6.1 Estrito cumprimento do dever legal - 56
3.6.2  Exercício regular de um direito - 56
3.7 As figuras excludentes da lesão na atuação médica - 57
3.8 O dever do médico frente ao conteúdo do artigo 58 do Código de Ética Médica - 58
3.9 Análise de caso concreto - 59

4 DA PRESTAÇÃO - 61
4.1 Considerações preliminares - 61
4.2 O objeto da obrigação: a prestação - 63
4.3 Prestações instantâneas e prestações duradouras - 64
4.4 Tipo de prestações fugíveis e não fungíveis no atendimento médico - 65
4.5 Patrimonialidade ou conteúdo econômico da prestação - 66
4.5.1 O conteúdo da prestação obrigacional do médico - 68

5 SOBRE A IMPUTABILIDADE
5.1 Considerações preliminares - 71
5.2 Imputabilidade e responsabilidade - 72
5.2.1 Imputabilidade e ilicitude - 73
5.3 O dolo e a culpa no fato ilícito - 73
5.4 Sobre a diligência - 74
5.5 A diligência como critério de imputabilidade - 75
5.6 A inimputabilidade do médico por doença mental - 77
5.7 A licitude do tratamento médico - 78
5.8 Sobre o consentimento para tratamento médico - 79
5.8.1 Pressupostos, elementos constítutivos e condições de validade do consentimento - 80
5.9 O consentimento informado. Os protocolos - 82
5.9.1 O valor do consentimento informado - 84
5.10 A problemática do paciente que dissente - 85
5.10.1 A providência judiciária perante o dissenso do titular do direito - 87
5.11 O consentimento do menor. Possibilidade - 89

6 DA PRESUNÇÃO - 97
6.1 Considerações preliminares - 97
6.2 Alcance e razão de ser das presunções - 98
6.3 A presunção de culpa e a seara médica - 100
6.4 A presunção de culpa na visão argentina: o pensamento de Bueres - 104
6.4.1 A presunção de culpa na visão uruguaia: o pensamento de Gamarra - 107
6.5 A visão brasileira e o novo Código Civil - 108

7 REVISITANDO DEMOGUE: SEU PENSAMENTO E SUA ÉPOCA  - 111
7.1 Considerações preliminares - 111
7.2 Racionalidade e adequação - 111
7.3 A obrigação e a objetividade do liame obrigacional na visão de Demogue - 113
7.4 Responsabilidade profissional médica na visão de Demogue - 115
7.5 A época de Demogue e a obrigação de resultado na sua visão - 118
7.6 A racionalização e o elemento álea - 121
7.7 Denúncia - 122

8 POSTURA CRÍTICA EM RELAÇÃO ÀS OBRIGAÇÕES DE MEIO  E DE RESULTADO - 127
8.1 Considerações preliminares - 127
8.2 Evolução jurídica da dicotomia: eliminação ou ampliação - 127
8.3 Prestações obrigacionais diferentes que se justapõem - 129
8.4 Possibilidade de gradações nas obrigações - 132
8.4.1 Limitação da dicotomia: crítica e sugestões - 133
8.4.2 Questionamento: o âmbito de aplicação das obrigações de meio e de resultado - 134
8.5 Critérios de distinção entre as obrigações de meio e de resultado - 134
8.6  Elementos de distinção - 136
8.6.1 A análise da vontade das partes - 136
8.6.2 Exame da natureza das prestações - 137
8.6.2.1 O fator álea - 137
8.6.2.2 O papel da vítima - 139
8.6.2.3 As considerações de eqüidade - 139

9 DA TIPOLOGIA DAS OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO - 143
9.1 Considerações preliminares - 143
9.2 Da obrigação de resultado: análise - 144
9.3 Da importância da distinção entre insatisfação e descumprimento  - 147
9.4 Da obrigação de meio. Análise - 148
9.4.1 Os elementos pessoa, tempo e lugar - 148
9.4.2 Análise comparativa - 149

10 A PRESTAÇÃO OBRIGACIONAL NA ÁREA DA ANESTESIOLOGIA - 151
10.1 Considerações preliminares - 151
10.2 As relações profissionais do anestesiologista - 153
10.3 A prestação obrigacional do anestesiologista: peculiariedades - 157
10.4 A responsabilidade ético?legal do anestesiologista - 160
10.4.1 A culpa na seara do anestesiologista: a imperícia, a imprudência e a negligência - 162
10.4.2 Os elementos pessoa, tempo e lugar, no âmbito da anestesiologia - 164
10.5 Deveres do anestesiologista e do paciente - 166
10.5.1 Dos deveres do paciente - 170
10.6 Natureza da prestação do ato anestésico - 172
10.6.1 Conseqüências jurídicas - 172
10.6.2 Responsabilidade objetiva do anestesiologista - 175

11 O INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. SUA DETERMINAÇÃO - 177
11.1 O papel da diligência na configuração do conteúdo das obrigações de meio - 178
11.1.1 Análise da posição e situação das partes na relação médico-paciente - 178
11.1.2 Análise de outros elementos que podem favorecer o inadimplemento - 180

12 SOBRE A CARGA PROBATÓRIA - 183
12.1 A carga probatória nas obrigações de meio e de resultado - 183
12.1.1 A inversão do ônus da prova - 184
12.2 A conduta diligente e a carga probatória - 185
12.3 Distribuição da carga probatória - 188
12.4 Algumas considerações sobre a carga probatória dinâmica - 190
12.5 Outras tendências - 194

13 EXCLUDÊNCIAS NA RESPONSABILIDADE MÉDICA - 197
13.1 Considerações preliminares - 197
13.2 Elementos que podem interferir na responsabilização - 197
13.3 Possibilidades de excludência da responsabilidade - 198
13.3.1 Caso fortuito - 199
13.3.2 Força maior - 199
13.3.3 Culpa exclusiva da vítima (paciente) - 200
13.3.4 Fato de terceiros - 200
13.3.5 Fato das coisas - 201

14 ALTERAÇÕES E DINÂMICA DOS SERES VIVOS - A UNIVERSALIDADE DE CADA SER - 207
14.1 Considerações preliminares - 207
14.2 O acoplamento, estrutural e a interação com o meio ambiente - 208
14.2.1 As estruturas dissipativas de Prigogine - 211
14.2.2 Uma binariedade computadorizada ou a possibilidade combinatória da química? - 214
14.3 Da necessidade (às vezes) de uma ruptura - 215
14.4 Da subjetividade do ser - 216
14.5 Da importância da flexibilidade na diversidade - 219

15 CONCLUSÕES E PROPOSIÇÕES - 223

ANEXOS - 231

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS - 263

ÍNDICE ALFABÉTICO - 227