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5. Responsabilidade Penal e Civil Resultante de Lesões Corporais e do Homicídio Culposo no Exercício da Profissão Médica. Interdição do Exercício Profissional. Dano Material e Dano Moral

Presidente: Dr. Edevard José de Araújo

Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina

Palestrante: Prof. Dr. Antonio Carlos Mathias Coltro

Juiz do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

Edevard José de Araújo, presidente da mesa

Naturalmente que nós, como médicos, de uma certa forma, já vivemos nosso dia-a-dia invadindo, não é? É uma atividade invasora da pessoa humana, um pouco mais, um pouco menos, dependendo da especialidade. E é claro que em muitos dos tratamentos restam seqüelas. Resta a decisão: se é um atributo da infortunística, se é uma decorrência da própria gravidade do caso ou se é realmente um erro profissional. Exatamente sobre isso falará o juiz Antônio Carlos Mathias Coltro, professor de Direito Civil da Pontíficia Universidade Católica de São Paulo (PUC); juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo e membro da Escola Nacional de Magistratura.

Antonio Carlos Mathias Coltro, palestrante sobre o tema

Sempre ressalto o respeito que tenho por todos aqueles que praticam a atividade médica. Sem dúvidas, trata-se de uma das profissões mais sérias que existem. Em um outro evento do qual tive a oportunidade de participar, observei que sou bisneto de médico e, por uma graça, a família da minha mãe acabou destinando a mim o diploma desse meu bisavô, outorgado na época do Império. Eu o tenho em um quadro! O respeito que sinto pela atividade do profissional da Medicina decorre principalmente do fato de que os senhores trabalham com a vida e a morte. E, confesso que, se fosse médico, no caso de paciente meu que, apesar de todo tratamento dispensado viesse a falecer, tenho quase certeza de que quem precisaria de um médico seria eu. Deve ser muito duro trabalharmos com o imponderável, e é o que os senhores normalmente fazem.

Esse encontro vem tratando de temas de extremo interesse, tanto dos senhores, quanto daqueles que atuam no Direito. Em função de tudo o que a vida vem trazendo a todos nós, todas as modificações que vêm ocorrendo no mundo e, principalmente, das circunstâncias que o nosso dia-a-dia apresenta, toda hora surge um fato novo, uma situação nova, um momento diverso e isso acaba sempre caindo na mão de alguém ligado à atividade jurídica. Se eu olhar de lado para alguém, hoje, a pessoa já vai atrás de um advogado, achando que o meu olhar queria significar alguma coisa.

E os senhores vêm enfrentado essa questão, especialmente na matéria relativa aos danos que porventura ocorrerem em relação a pacientes. Fico imaginando as dúvidas que devem surgir toda vez que os senhores vão submeter alguém a uma intervenção médica ou a um determinado tratamento.

Por exemplo: ‘será que eu não estou correndo o risco de, tentando fazer o bem, acabar sendo entendido mal?’ Por conta, inclusive, do imponderável. Porque o médico pode fazer tudo direito e, de repente, por uma circunstância totalmente alheia, o paciente venha a ter um resultado daquele tratamento ou daquela intervenção extremamente diversos do esperado. Nesse momento me pergunto: ‘Como o médico deve sentir, ou a forma como deve ficar quando submete a si mesmo esse tipo de questionamento?’

Os temas que irei abordar, embora digam respeito a ramos totalmente diversos do Direito, são intimamente ligados. O primeiro deles diz respeito à responsabilidade penal do médico. Como qualquer outra pessoa ou profissional, submete-se o exercente da Medicina responsabilidade penal e civil, em conseqüência dos atos lesivos que pratique em relação aos pacientes, sejam eles dolosos ou culposos. E, desde já, faço uns parênteses: embora tenha mencionado a questão de ato doloso, não consegui encontrar e tenho a certeza de que nunca encontrarei qualquer lesão ou, eventualmente, o evento morte, que tenha sido causado por um médico de forma dolosa.

A diferença entre dolo e culpa é que no dolo existe a intenção de provocar o resultado e na culpa, em função de circunstâncias, pode ocorrer esse resultado que o médico não queria, mas assume o risco de que possa se dar. Observo que as infrações da segunda espécie, ou seja, as culposas, desconsiderados os delitos próprios à profissão, como os de violação do segredo profissional, omissão de notificação de doença, exercício ilegal da Medicina e falsidade de atestado médico, todas estão previstas no Código Penal.

Essa responsabilização vem desde os egípcios, gregos e romanos, pois distinguiam nitidamente o erro resultante de prática ilícita e o decorrente da falta cometida pelo médico, punindo-se então pela negligência ou imperícia, constando já nas institutas de ‘Upiano’. E as institutas já diziam naquele tempo que, assim como não se deve imputar ao médico o evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por imperícia, ou seja, se tomar as cautelas que sejam necessárias no exercício do trabalho dele, não pode ser responsabilizado pela eventual morte do paciente. Se ele não tomar essas mesmas cautelas, poderá ser responsabilizado tanto na ordem penal quanto na ordem civil.

Por outro lado, no sistema penal brasileiro de 1890, se considerava a responsabilidade civil do médico presumida: só pelo fato de ele exercer a Medicina já era considerado pela legislação como presumidamente culpado pelo resultado daqueles atos que praticasse exercendo a Medicina. No Código Penal em vigência atualmente, essa responsabilização decorre apenas de dolo e de culpa. Assim, nos crimes dolosos, praticados de forma intencional pelo agente que realiza o ato porque assim o deseja e com intuito de atingir determinado fim preestabelecido, ou ainda, no caso da culpa, assume o risco de produzir determinado resultado, em uma ou outra hipótese o médico será responsabilizado.

Não vamos tratar de dolo, porque acho até absurdo se imaginar que algum médico possa pretender praticar de maneira intencional determinado ato que cause a morte de alguém ou alguma lesão em alguma pessoa. Assim, como observa o doutor Nalini, em tese, o erro médico tem sido tratado na Justiça penal brasileira como um exercício culposo de uma atividade. Esse tratamento encontra o seu ponto de equilíbrio em dois fundamentos básicos: primeiro, a comprovação das provas cabe ao reclamante. E em segundo lugar, a acusação se concretiza apenas depois da comprovação de alguns itens como a condição legal do médico que atendeu a ele, ou seja, diploma apostilado pelo Ministério da Educação e registrado no CRM do Estado em que exercer a profissão; ter ocorrido aquele dano que é alegado pela dita vítima; existir o ato médico que o produziu.

Deve-se observar também a prática sem a cautela necessária à situação, constituindo-se assim em um ato positivo, no qual o agente atua com precipitação, insensatez ou inconsideração, por já não atentar para a lição dos fatos ordinários, não atender às circunstâncias especiais do caso, como também não perseverar no que a razão indica. Como exemplo de conduta imprudente podemos citar a realização de um ato cirúrgico arriscado. O agente será negligente quando não estiver se valendo das cautelas de que a situação necessita, como na hipótese de o médico usar material cuja esterilização está vencida e sem as providências necessárias à utilização do mesmo.

Tenho um primo que se submeteu à cirurgia de vasectomia realizada com material vencido. O pós-operatório foi de dois meses e o pior: segundo informou, no momento da cirurgia, o médico comentou com ele que achava que a esterilização poderia estar vencida, mas que não haveria problema algum. De qualquer maneira, meu primo não tomou providências contra o médico, até porque, para a sorte dele, conseguiu se restabelecer sem qualquer outro problema.

Imperícia

A imperícia, por sua vez, consiste em o agente não ter capacidade, conhecimento ou habilitação para a prática de determinado ato. Para ser observada, não basta o insucesso do tratamento. É necessária a comprovação de um erro inescusável. O médico haverá de incidir em conduta que não poderia ser ignorada por um técnico ao qual se conferiu idoneidade para o exercício profissional. Ressalto, todavia, como escrito por um autor italiano chamado Vicente Manzzini, que a limitação da inteligência, a deficiência de cultura, prática, intuição, capacidade e observação, não podem, por si mesmas, constituir imperícia. Para que constitua elemento da culpa, deve resultar como uma condição conhecida pelo próprio agente e como obstáculo voluntariamente descuidado.

Age com imperícia quem desconhece o trabalho que realiza. Como aquele que, exercendo a profissão, não possui o conhecimento teórico e prático necessário. Assim, incorrendo a ignorância, não haverá propriamente imperícia, senão um erro profissional insusceptível de punição, pois ele é escusável no caso.

Numa reforma ocorrida nos anos 80, o Código Penal Brasileiro instituiu a possibilidade de substituição de penas detentivas – ou penas privativas de liberdade – por outras sanções, que têm também a natureza de pena. Especificamente no assunto que interessa aos médicos, o artigo 47 inciso dois do Código Penal estabeleceu, no caso de condenação, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público.

No sistema penal anterior, além da pena privativa de liberdade, o juiz podia aplicar outra pena, justamente a da suspensão do exercício profissional, também em função do tipo do ato criminoso ou delituoso por ele praticado. Hoje isso é proibido. A suspensão do exercício profissional se transmudou em pena autônoma, e o juiz tem a opção: ou aplica a lei privativa de liberdade ou então a substitui por uma pena que, na verdade, vem impedir que o médico ou qualquer outro profissional, como advogado, ou outra pessoa que tenha profissão para qual seja necessária a habilitação correspondente, fique proibido de praticá-la.

Nessa hipótese, existe uma circunstância pior do que a própria pena privativa de liberdade. Porque, dependendo do tipo de pena que o médico ou que a pessoa que é condenada sofrer, poderá receber o sursi. Ou, dependendo do crime que tiver sido praticado, poder-se-á aplicar a lei 9099, de 1995, do Juizado Especial de Pequenas Causas. De acordo com ela, é possível, dentro do nosso sistema penal, ou a realização da transação penal pela qual aquele que é suposto como autor do fato concorde em receber uma pena de multa ou um outro tipo de pena restritiva de liberdade, para não se submeter ao processo ou então – aplicando-se o artigo 89 desta lei – a pessoa concorda com a suspensão do processo pelo prazo de dois anos, desde que não se envolva com qualquer outro fato delituoso ou não pratique nenhuma das condições propostas pelo promotor e aceitas pelo juiz, durante esse período.

Normalmente quais são essas condições? Primeiro: fornecer ou prestar serviços gratuitamente em um determinado órgão ou determinada entidade. Segundo, vamos imaginar que o médico tenha cometido um delito pelo fato de estar embriagado. Então o juiz o proíbe de entrar em qualquer local em que seja servida bebida. Considero desarrazoada essa proibição, embora esteja contida no próprio Código Penal e sirva, inclusive, para fins de sursi. Porque ele fica proibido de entrar em lugar em que sirva bebida, mas pode ficar dentro de casa bebendo e ninguém vai ter como impedi-lo. Até porque está no exercício daquilo que lhe é privado.

De qualquer forma, considero a proibição do exercício profissional pior do que a própria aplicação da pena privativa de liberdade. E por quê? Primeiro, porque se ele ficar privado de exercer a Medicina durante um determinado prazo – normalmente de dois anos – como vai se sustentar e sustentar a própria família? A punição não impede, no entanto, de exercer outra eventual profissão: vamos imaginar um médico que se formou em Direito também. Fica suspenso do exercício da Medicina, mas não do exercício da Advocacia, se puder exercitá-la. Hoje, portanto, até ter dois diplomas já é uma circunstância de legítima defesa em qualquer profissão.

Responsabilidade civil

Em primeiro lugar, o fato de, eventualmente, em decorrência de algum dano ou mesmo do evento morte causado a alguém ensejar o processo criminal contra o médico, não impede a propositura da ação civil de reparação do dano. Mesmo que ele seja condenado, a responsabilidade civil é totalmente independente da responsabilidade criminal. Algumas vezes a pessoa é absolvida na órbita criminal por insuficiência de provas e, quando chega na ação civil, vem a ser condenada. Inclusive porque a maneira como a prova é analisada no crime é diversa da análise no cível.

A análise da prova no Direito Penal normalmente é feita de forma bem mais rígida do que no Direito Civil: se não ficar comprovado que, sem sombra de dúvida, aquela pessoa praticou esse ou aquele fato, não será condenada criminalmente. Em contrapartida, no juízo cível, desde que haja a prova de um mínimo de responsabilidade, já bastará para condenação do réu na ação que é promovida contra ele. E, nessa matéria, o artigo 1545 do Código Civil Brasileiro estabelece que médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano sempre que, por imprudência, negligência ou imperícia em atos profissionais resultar morte, inabilitação de servir ou ferimento. Inabilitação de servir significa incapacidade para o exercício dessa ou daquela atividade que a pessoa tinha antes, ou a que ela pretenderia exercer depois, em função até de ter acabado de se formar.

E se, sob a ótica civil, os conceitos sobre o que seja conduta negligente, imprudente ou imperita não tenham diferença em relação ao Direito Penal, há uma distinção básica entre um e outro ramo de Direito, segundo a natureza da culpa. Enquanto no Direito Penal é examinada sob o aspecto subjetivo em relação ao agente, no Direito Civil tem a natureza contratual, cumprindo sempre à vítima a prova do dano sofrido e de ter ele advindo, então, de imprudência negligência ou imperícia do profissional que a atendeu, existindo sempre um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

Para melhor explicar: quando pratico algum fato ou ato do qual resulte dano a alguém, e em função disso se enquadre a minha conduta em algum dos dispositivos do Código Penal, sou processado criminalmente. Independentemente de a minha conduta ter resultado de um relacionamento jurídico estabelecido antes. Se estou dirigindo o meu carro e atropelo uma pessoa, não tenho relacionamento jurídico nenhum com ela, um contrato pelo qual eu eximo de realizar aquele tipo de conduta. Mas existe um dever que a lei me impõe de tomar todas as cautelas para, na atividade, ou seja, enquanto estiver dirigindo o automóvel, procurar não me conduzir de forma que seja possível ocasionar aquele resultado, como lesão corporal ou a morte da vítima.

Já no tocante à atividade médica, embora em algumas hipóteses a responsabilidade civil do médico seja simplesmente subjetiva como no Direito Penal – é necessário demonstrar que o agente se houve com culpa para que possa ser responsabilizado pelo resultado que causou – normalmente, no âmbito do Direito Civil, decorre de um vínculo contratual que se estabelece entre ele e o paciente. Quando os senhores são procurados por um paciente que necessita se submeter a uma intervenção cirúrgica, em primeiro lugar ele vai perguntar o preço, quais as condições que ele tem naquela intervenção e as chances de sucesso. Nesse momento, estabelece-se um liame contratual.

O médico vai operá-lo para melhorar aquela condição e o paciente quer ser operado em função da possibilidade, ou seja, daquela informação que lhe foi dada de que, se fizer a cirurgia, estará bem. Existe um vínculo contratual e a responsabilidade do médico nasce a partir desse vínculo. Mas não é só pelo fato de existir esse vínculo contratual que o médico vai responder por eventual dano que seja causado ao paciente. É preciso demonstrar que aquele dano resultou de imprudência, negligência ou imperícia. Até porque nós podemos ter aquele resultado sem que o médico tenha sido imperito, negligente ou imprudente.

Responsabilidade sem contrato

Existe uma outra hipótese em que, eventualmente, o médico possa ser responsabilizado, sem a existência de qualquer contrato entre ele e o paciente. Nesse caso, a responsabilidade civil é aferida pura e simplesmente de acordo com a norma do Código Civil prevista no artigo 159, que diz que todo aquele que praticar algum ato positivo ou não do qual resulte dano a alguém, responde por ele. Exemplo: os senhores estão andando na rua e, de repente, assistem a um atropelamento. Como médicos cidadãos que são, aproximam-se para ajudar, ver o que pode ser feito por aquela pessoa. No momento em que estão atendendo, ela falece. A família pode vir contra, dizendo que o falecimento ocorreu porque o atendimento não foi cercado de tudo aquilo que era necessário, além de não ter sido solicitado.

A família da vítima, então, vai precisar demonstrar que, na forma como o atendimento foi dado, houve algum tipo de imprudência, negligência ou imperícia para que o médico possa ser responsabilizado. Porque não houve prévia relação jurídica contratual que pudesse, desde logo, obrigar a que o médico tomasse todas as cautelas para que atingisse o resultado pretendido por ele pelo paciente. Nessa hipótese, a responsabilidade é aferida única e exclusivamente sob a circunstância da culpa, sem se considerar a existência de contrato.

E a questão da responsabilidade do cirurgião plástico, tema que vem causando tanto debate? Recentemente, um médico até editou um livro a esse respeito. Aqui, temos que fazer uma observação: o contrato de prestação de serviços médicos terá a natureza de um contrato de resultado ou de um contrato de meio? Sei que o Dr. Mendes tem um pensamento que não é exatamente igual ao meu, mas pode ser até que concorde comigo. Um paciente procura um médico e diz, ‘doutor, nasci com o olho direito torto. A pele aqui nasceu repuxada, tem jeito de corrigir isso?’. E o cirurgião plástico responde: ‘tem.’. O paciente: ‘o senhor consegue corrigir meu olho?’. E o cirurgião diz: ‘consigo’. É um contrato de resultado: o médico está celebrando um contrato com o paciente, pelo qual se obriga a corrigir aquele defeito estético.

Pelo fato de se obrigar a isso, se por acaso, durante ou depois da cirurgia se verificar que o que foi feito não atingiu resultado nenhum ou resultado totalmente diverso do pretendido, o médico será responsável civilmente pelo dano que ele tiver causado ao paciente. Se esse dano, inclusive, acabar por caracterizar uma lesão tipificadora de um problema psiquiátrico ao paciente, o médico poderá ser responsabilizado até criminalmente.

Muitos anos atrás, aqui em São Paulo, um cirurgião plástico realizou uma cirurgia de mudança de sexo em um paciente. Quando tomou conhecimento do fato pela imprensa, um promotor público denunciou o profissional por lesão corporal praticada naquele paciente porque, se havia nascido homem, não se poderia interferir naquilo que a vida havia predisposto: transmudar a condição de sexo masculino para sexo feminino. O médico foi denunciado e veio a ser condenado em primeiro grau de jurisdição, se não estou equivocado, mas o tribunal o absolveu, porque, na verdade, o que ele fez foi simplesmente atender a uma solicitação da ‘vítima’, que entendia a alteração não como uma lesão, mas como uma correção em relação àquilo que a natureza lhe havia dado.

Esse é um ponto que ainda hoje causa alguma discussão dentro do Direito, sobre se seria ou não uma lesão, embora os casos posteriores em que tenha havido esse tipo de cirurgia não tenham ensejado a propositura da ação penal. Particularmente entendo que não se trata de lesão. Ainda que por conta de um problema psicológico, esse tipo de cirurgia vem corrigir algo que a natureza acabou por trazer de forma diversa daquela pretendida.

Voltando à questão de contrato de resultados e do contrato de meio. Se o médico faz um contrato e, através dele, diz que vai corrigir aquele problema estético ou dano sofrido por conta de um acidente, que vai conseguir fazer com que aquele indivíduo fique como era antes, se não o fizer responderá civilmente e poderá responder criminalmente. Já em um caso em que o médico seja chamado para acompanhar uma pessoa que se encontra doente, aí se caracteriza um contrato de meio.

Por quê? Porque o que vai fazer é dar atenção que puder como médico, procurando fazer com que aquela pessoa melhore e, eventualmente, até sare, mas não está assumindo a obrigação de curá-la. A morte pode ocorrer no meio do tratamento em função da própria doença, porque o médico não é Deus. Se estabelecermos que em todo o contrato celebrado com um médico para fins de tratamento – ou para qualquer outro fim – o paciente tenha que ficar bom ou da maneira como ele gostaria de ficar, estaremos transformando o médico num representante de Deus na Terra. A responsabilidade dele é muito grande, mas não assumiu em 100% que o paciente fique exatamente como era antes ou então melhor até do que já foi. Nem quando fez a faculdade, nem quando prestou o juramento e nem depois com a experiência que adquiriu.

Ainda nessa questão da responsabilidade civil pelo dano causado pelo médico: temos que aferir que a culpa do médico tenha base no dispositivo 1545, quando se tratar da atividade desenvolvida mediante contratação – ainda que contratação verbal – e também quando ele, por acaso, resolva atender a alguém que esteja necessitando. A responsabilidade não é contratual e, sim subjetiva, em qualquer dos dois casos.

O médico pode responder pelo dano que a pessoa tenha sofrido sob o aspecto econômico – vamos imaginar que a pessoa atendida por ele não conseguiu aquilo que esperava e necessite de outro tratamento, terá que indenizá-la – e, dependendo do que tiver ocorrido, poderá ser responsabilizado pelo dano moral, se isso for pedido. Quando se fala sobre a questão do dano moral, logo nos lembramos daqueles filmes americanos de televisão ou cinema em que o cidadão entra com a ação, dizendo que foi prejudicado psicologicamente por esta ou aquela conduta, desta ou daquela pessoa. E vem uma indenização de US$ 25 milhões.

Tanto que, em vários Estados norte-americanos, atualmente, a responsabilidade pelo dano moral vem sendo tarifada, ou seja, não pode ficar aquém de um tanto e não pode ir além de um outro tanto. Porque muitos médicos sequer estavam podendo pagar o seguro. Por exemplo, para segurar uma indenização de US$ 30 milhões, o valor que teria que pagar mensalmente seria altíssimo. Alguns médicos tiveram, inclusive, que parar de exercer a profissão, pelo risco decorrente da respectiva especialidade.

No Brasil, a questão do dano moral ainda é nova, mas todo mundo pode estar entrando atualmente com uma ação pedindo não só indenização do prejuízo que teve, como também do prejuízo moral. Muitos dizem que não há como se calcular o valor do sofrimento. Concordo plenamente. Mas a jurisprudência, tanto estrangeira quanto brasileira, entende que, quando se estabelece a indenização pelo dano moral, a fixação é feita como forma de compensação por aquele problema psicológico que a pessoa passou a ter. Se me submeti a uma cirurgia plástica em que o médico se comprometeu a fazer com que eu ficasse bem mais bonito e me deixou muito mais feio, é lógico que, em seguida, vou ter que procurar um psiquiatra. Porque se já tinha tanta vaidade antes que queria melhorar a minha condição e acabei piorando, isso vai me trazer um problema psicológico.

O valor é difícil de calcular. Da mesma forma que a lei pode estabelecer a indenização em R$ 200,00, pode estabelecer até R$ 100milhões. E a nossa jurisprudência – muito cá entre nós –é extremamente avarenta nisso. Há pouco tempo vi um caso de um julgamento em que se discutia sobre um dano físico, que causou à pessoa como conseqüência um dano moral. O relator do processo dava R$ 200,00. O revisor, R$ 500,00. O terceiro juiz, então, pediu vista em face da divergência, dizendo que considerava R$ 200,00, pouco, R$ 500,00, muito e, por isso, dava R$ 250,00. Pelas circunstâncias do caso, eu teria dado R$ 1.000,00, porque o cidadão ficou com uma lesão permanente e não há a menor dúvida de que vai carregar o resultado psíquico disso para sempre. Não é a importância que vai resolver.

Cálculo por evento de morte

A situação fica muito pior se ocorrer o evento morte. Dependendo do tipo de atividade que a vítima tinha, é feito um cálculo para ver quanto recebeu nos últimos 12 meses de vida. Por exemplo, um corretor de seguros que recebeu muito no primeiro mês e pouco, nos demais. Calcula-se a média de rendimento dele e divide-se aquele total por 12. Esse será o valor da pensão a ser paga pelo causador do dano à família do morto, até o instante em que aquela pessoa completaria 65 anos, tempo de médio de vida do brasileiro. Imaginem uma pessoa que tinha 25 anos quando morreu. São mais quarenta anos, até completar o fim da obrigação de indenização.

Nem estamos falando aí sobre dano moral, simplesmente aquilo que a família vai deixar de ganhar em função da morte daquele cidadão. Paralelamente à indenização correspondente a essa pensão, o causador do dano pode também ser acionado conjuntamente, no mesmo processo, pedindo a indenização do dano moral. Vai ter que arcar com uma importância correspondente ao dano moral, paga sempre de uma só vez. Quem pode ser legitimado para promover a ação por dano moral no caso de morte de alguém? Mulher e filhos? Também a mulher e os filhos. Mas nós temos na jurisprudência a hipótese de irmão, que moveu a ação por dano moral em decorrência da morte da irmã com quem vivia, o que lhe causou um sofrimento muito grande.

Dentro da Constituição de 1988, temos a especificação de que família não é só aquela originária do casamento: também é a decorrente da união estável entre homem e mulher, bem como a situação existente, por exemplo, entre um dos pais e os seus descendentes. Portanto, não há a menor dúvida de que filhos e esposa têm direito a uma indenização pelo dano moral, mas também, hoje, o ex-companheiro ou companheira da pessoa que morreu. Na jurisprudência estrangeira, especialmente na francesa, encontramos a hipótese, inclusive, do amigo que morava com o cidadão – sem qualquer conotação de ordem sexual – que morreu em função de uma intervenção cirúrgica danosa. Esse amigo promoveu uma ação por dano moral e obteve ganho de causa, em função do sofrimento que alegou ter. O médico foi condenado a pagar a indenização correspondente a esse dano meramente psicológico, mas que, às vezes, é até maior que o dano material propriamente dito.

É lógico e evidente que, para os senhores, todas essas circunstâncias às quais me referi são péssimas, sob o aspecto de que, um dia, se alguma coisa acontecer, infelizmente, têm que estar preparados para esse tipo de ação, tanto penal, quanto pelos danos civis. Especialmente num país onde existe um mercado em que muita gente é até procurada para saber se não quer promover uma ação contra o médico, contra o hospital, contra a clínica e até contra os paramédicos e enfermeiros que tenham participado daquele atendimento, para obter reparação em decorrência da morte ou dos ferimentos causados àquela pessoa.

Perguntas formuladas por Antonio Carlos Mendes

1) Suponham o problema de omissão de socorro. Talvez um problema não muito complicado, uma apendicite supurada, fato que acontece numa astronave, onde existe um astronauta norte-americano, leigo, e um médico afegão islâmico fundamentalista. O americano sente-se mal e pede para ser medicado pelo afegão, que se recusa a promover a cirurgia de apendicite. E, em conseqüência, o norte-americano falece. Efetivamente houve a omissão do socorro? Porque o afegão invoca o problema da fé, para se esquivar desse espectro terrível.

(prof. Mathias Coltro) Essa nave foi construída por que país?

(Antônio Carlos Mendes) Construída pelos Estados Unidos, Paquistão e o Afeganistão, em partes iguais. Uma terça parte cada um. Concorreram com técnica e os aspectos financeiros.

(prof. Mathias Coltro) Partiu de onde?

(Antônio Carlos Mendes) A rigor, não partiu. Não disse que essa nave estava no espaço, ela estava no Afeganistão.

(prof. Mathias Coltro) Estava no Afeganistão? Em primeiro lugar, entendo que não há a menor dúvida: há a possibilidade de se promover a ação, porque a fé não exime ninguém de um ato de solidariedade e, principalmente, de um ato em função da profissão que tenha. E, em segundo lugar, a ação tem que ser proposta no Afeganistão mesmo, porque ali se encontrava a nave. Esse era um funcionário do governo norte-americano. Logo, o governo americano deveria propor essa ação no Afeganistão. Ou a família do morto.

Perguntas da platéia

1) Imaginemos uma situação de transfusão de sangue, em que o paciente solicita que não lhe seja feita por questão religiosa. O médico concorda com isso e o paciente falece. Isso é homicídio culposo, é omissão de socorro? Qual seria o procedimento a ser adotado pelo médico? Ele tem realmente culpa pela morte do paciente?

Sob o aspecto da responsabilidade penal e civil, sim. Se o paciente se encontra naquela condição e se, eventualmente, seria necessária a transfusão e o médico diz ‘ não vou fazer’ para atender a ele – ou à sua família –, entendo que ele tenha responsabilidade. Porque, acima daquela posição da família, se encontra a questão ética e profissional e, principalmente, do juramento que foi feito.

2) Se o cirurgião plástico se propusesse a fazer o melhor pelo paciente para corrigir aquele defeito visual citado na palestra, sem, contudo, comprometer-se com o sucesso, mesmo assim se enquadraria na obrigação de resultado ou essa obrigação seria de meio?

Acho meio complicado ele se comprometer a fazer o que o paciente quer, sem assumir a obrigação de resultado. Porque ou ele assume a obrigação de atingir aquele resultado, ou não tem como ser responsabilizado por ele. Se disser: ‘vou fazer o possível, mas existem circunstâncias que podem conduzir a um objetivo que não é aquele que você pretende’, nesse caso, a obrigação é de meio, a meu ver.

3) Sobre um médico que, no ofício de perito no INSS, acaba prejudicando um paciente que voltou ao trabalho pela sua determinação. Esse médico responde civilmente?

Se for verificado que houve imperícia, negligência ou imprudência dele, vai responder. Vai depender, sempre, de se comprovar que houve alguma dessas circunstâncias ou às vezes até mais de uma.

4) Qual o real valor jurídico do consentimento livre, esclarecido, assinado, ou seja, o paciente assina um documento de que está devidamente esclarecido?

Aquele antes de se submeter à cirurgia? Se ele assinou um documento em que consta que o médico vai fazer o possível para conseguir fazer isto ou aquilo, mas que o paciente fica ciente de que poderá não ser atingido esse fim pretendido, esse documento será plenamente válido. Não poderá ser usado em favor do paciente, na realidade vai ser contra.

5) Na hipótese de uma indicação cirúrgica de amputação de um membro e, no ato cirúrgico, existir a amputação do outro membro, o médico poderá ser apenado por lesão corporal?

Não só por lesão corporal, quanto uma indenização civil. O caso não é novo, existem vários. Enquanto examinava o material que tinha separado, vi um caso de um menino que foi, por erro, operado em lugar de outro, e que teve amputadas as duas pernas. Para mim, nesse caso, o pior erro não foi a troca de paciente, mas a circunstância: quem operou não percebeu que não havia qualquer problema que justificasse aquele tipo de cirurgia. É um caso de negligência e imperícia também, porque, me parece, qualquer médico só de olhar para a pessoa vai saber que não é o caso de se promover a amputação.

6) No caso real citado, sobre a amputação, houve intenção do ato, porém não houve a devida identificação do paciente e nem da doença que o justificasse. Isso não configuraria um caso de ato lesivo doloso?

Pode ser até preterdoloso, em que não é exatamente aquela intenção preordenada mas que, em decorrência da forma como a pessoa agiu, acabou por atuar de maneira muito próxima do dolo. Mas eu confesso aos senhores que não sabemos em que circunstâncias o ato aconteceu. Não sei se esse médico se encontrava em plantão, qual a condição que podia estar naquele momento e qual a condição em que o paciente foi apresentado a ele. Eventualmente, poderia estar dentro do centro cirúrgico, chegaram com a maca com a criança, dizendo: ‘tem que amputar agora, porque o caso é este, tal. A ficha médica está aqui’.

A falta de cautela dele consistiu em não examinar na hora para confirmar se aquilo que estava escrito correspondia ao que se encontrava naquele menino que foi trazido a ele. Pelas circunstâncias, entendo muito mais como culpa do que como preterdolo.

7) Sobre uma comprovada eutanásia praticada pelo médico, isso é um homicídio doloso ou culposo? Haveria a possibilidade de ser aplicado o princípio do crime privilegiado?

A questão da eutanásia é complicadíssima. Vou começar respondendo com a resposta que me foi dada por um juiz que, por acaso, havia sido seminarista. Alguém havia defendido que o médico não poderia ser responsabilizado, pelo fato de procurar acabar com o sofrimento de um paciente que estivesse numa condição muito grave. E esse juiz perguntou: ‘quando a gente faz um contrato e, posteriormente, é rescindido. Por que motivo é rescindido? Ou por que os dois fizeram e resolveram rescindir, ou por que os dois fizeram, um dos dois não cumpriu e depois o juiz rescindiu? Quem deu a vida? Nem o próprio beneficiário da vida é o responsável pelo fato de estar vivo’.

Começo daí, sob o aspecto moral. Em segundo lugar: se o médico faz um juramento pelo qual se obriga a, em que circunstância for, defender a vida, não vejo como possa ser eximido dessa defesa, para possibilitar que o paciente venha a falecer, ainda que pelo sofrimento do mesmo. Todos devem ter notícia daquele primeiro caso em que a Justiça norte-americana autorizou o desligamento dos aparelhos de uma moça. Ela sobreviveu por 15 anos em coma. Essa é uma hipótese em que há a autorização judicial para desligamento dos aparelhos, mas não para indução da morte.

Tem gente que vai falar que se trata de uma maneira de induzir à morte também. Até concordo, mas é bem diversa da que foi aplicada por aquele médico inglês que, segundo consta, durante parte de sua vida aplicava injeções que levavam à morte todos os pacientes em circunstância de gravidade sem retorno. Então, nessa hipótese, tanto civil quanto penalmente, o médico pode ser responsabilizado. Ainda que o paciente deixe um documento dizendo que pediu aquilo lá. Eventualmente, o que o médico terá que fazer em um caso como esse é solicitar a autorização para o desligamento dos aparelhos.

8) O que fazer quando o juiz solicita o envio de cópia do prontuário de um paciente, sem que o paciente tenha autorizado?

Havia pensado em abordar esse tema na questão da responsabilidade civil, mas achei que iria prolongar muito a exposição. Até o Código de Ética diz que o médico poderá fornecer o prontuário do paciente, se o mesmo tiver dado autorização. Mas, sem autorização, se o fizer, poderá ser responsabilizado civil e até penalmente. Pode surgir a pergunta: ‘como é que o médico faz quando está no hospital e recebe mandado judicial para entregar aquele prontuário?’ O Judiciário não pode obrigar. Nesse caso, o médico poderá entrar com um mandado de segurança para uma solução no seguinte sentido: se tem que fazer uma perícia, o perito vai até o hospital onde se encontra o prontuário. Até porque ele também tem a mesma obrigação de não fornecer dados íntimos do paciente. Vai lá, examina o prontuário, extrai aquilo que for necessário para a perícia e ponto final.

Entendo que a melhor solução seja esta, adotada, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal: deve determinar que o médico vá até o hospital ou até a clínica, examine o prontuário e, com base no exame que fizer, faça o laudo.

Antonio Carlos Mendes, coordenador do evento

Gostaria de fazer uma observação sobre esses problemas trágicos relacionados a amputações. É evidente que amputação pode ser uma forma terapêutica de tentar resolver um problema de saúde. Mas vou contar um caso realmente muito complicado e triste. Um hospital de São Paulo recebeu criancinha com meningite, e para medicá-la, precisou imobilizá-la. Durante a imobilização houve gangrena dos membros, tornando necessária a amputação de todos eles. Esse assunto foi questionado apenas na via cível: a ação de indenização foi contra o hospital, não contra o médico, e um debate se travou em torno disto: se haveria, efetivamente, dano e se esse dano podia ser imputado ao hospital.

Seguiu-se uma perícia médica e, nela, o laudo pericial subscrito pelo perito do juízo; pelo assistente técnico do autor e pelo assistente técnico do hospital réu. Chegaram à conclusão de que o que tinha acontecido era uma arterite, uma doença decorrente da meningite, cuja conseqüência foi a gangrena que levou à amputação dos membros. A Justiça de São Paulo julgou improcedente a ação porque não pode imputar a responsabilidade civil ao hospital, embora todos reconhecessem da gravidade daquele problema, e até da eventual Justiça de se conceder indenização àquela família muito pobre, pleiteada para poder cuidar daquela criança. Vejam como é difícil o ato de julgar.