4.       Responsabilidade Civil do Médico, das Operadoras de Planos de Saúde e das Companhias de Seguros. Responsabilidade Subsidiária no Dano Material e no Dano Moral

Presidente: Dr. Francisco José Caldeira Reis

Conselho Regional de Medicina do Estado de Minas Gerais

Palestrante: Dr. Voltaire Giavarima Marensi

Advogado – Brasília/DF

Francisco José Caldeira Reis, presidente da mesa

Agradeço a oportunidade de presidir esta sessão e lamentar não ter podido comparecer à abertura do evento. Tivemos um problema mais ou menos sério em Belo Horizonte: existe uma greve dos médicos da Prefeitura há praticamente quarenta dias, em que se verifica a intransigência da administração municipal e uma tendência de radicalização do movimento, inclusive fechamento de urgência e emergência para população. Isso é interessante porque, recentemente, nosso Secretário Municipal de Saúde quase foi preso por ordem judicial. Vemos que a Medicina e o Direito estão cada vez mais intrincados e a minha preocupação é que, daqui a pouco, estaremos exercendo a Medicina baseados em ordens judiciais, de prisão, etc.

A Medicina sempre foi uma arte difícil de exercer. Demanda conhecimento bastante extenso, atualização constante e, além disso, noções de Administração, com relação aos convênios e planos de Saúde, Contabilidade e agora, de Direito, nunca se esquecendo da questão do humanismo, muito importante na atuação do médico, que, como pertence à natureza humana, também tem possibilidade de errar. Na realidade, consideramos que o bom profissional é aquele que, evidentemente age, funciona e erra menos, porém não possui a característica divina de resolver todos os problemas.

Gostaria de apresentar Dr. Voltaire Giavarima, professor de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da Universidade Católica de Direito em Brasília. Já escreveu quatro livros sobre seguros e previdência privada, assessorou vários ministros e, atualmente, é advogado militante nos tribunais superiores, no STJ.

Voltaire Giavarima Marensi, palestrante sobre o tema

Para que se torne mais compreensível aquilo que vamos abordar, diria que a palestra deve ser desmembrada em três partes: na primeira, propriamente, a responsabilidade civil do médico; na segunda, como prato mais forte, a responsabilidade das operadoras de planos de saúde e companhias de seguro; e aí passando a visualizar o terceiro tema, a responsabilidade subsidiária, quer no dano material, quer no dano moral.

Começo ressaltando, quanto ao segundo tema, que a matéria que trata de planos e seguros-saúde é muito farta, porque temos incidência da Constituição Federal; do Código Civil Brasileiro; da Lei 9.656 de 1998, que disciplinou os Planos de Saúde, alterada por 44 medidas provisórias; a Lei 9661, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar, a ANS – que criou uma disciplina específica para regular, quer as operadoras de planos de saúde, quer as entidades seguradoras – e, por fim, a Lei 10.185, que cria as seguradoras especializadas em saúde e transfere a sua regulamentação que era, exclusivamente, da Superintendência de Seguros Privados, para o Ministério da Saúde.

Como regra geral, podemos colocar a responsabilidade civil dos médicos em duas grandes balizas. A primeira seria a responsabilidade contratual, oriunda exatamente daquele contrato efetivado com o usuário. Que podemos classificar como ‘teoricamente estribada na culpa’, se quisermos usar a linguagem moderna do Código de Defesa do Consumidor, na Lei 8070, que subsidiariamente se aplica responsabilidade contratual.

É preciso que exista um grau de culpabilidade na ação ou omissão, desencadeada pelo profissional liberal. O Código de Defesa do Consumidor faz com que o ônus da prova seja deslocado. Ou seja, não será do usuário daquele serviço médico, que terá que invocar simplesmente o dano. Aquele serviço, entretanto, poderá ser responsabilizado, uma vez que o paciente interessado consiga demonstrar a culpa, por meio de um nexo causal, o prejuízo resultante da sua intervenção.

Por isso, diz-se que a responsabilidade deve ser contratual que se acha balizada hoje no artigo 1056, do atual Código Civil. O projeto do Código Civil vem a contemplar também quer a responsabilidade contratual, quer a extracontratual e trata desses assuntos especificamente nos artigos 953 e seguinte. Esse projeto está para ser promulgado pelo Presidente da República. Isso se não houver nenhuma sanção. Porque se houver, ele deve obedecer àquilo que se chama o principio da vacacio legis, ou seja, poderá ser que para que ele entre em eficácia demore dois anos. Se o presidente vetar, poderá cair no princípio das leis em geral, que começam a vigorar quarenta e cinco dias após a sua edição.

E é isso que quer a sociedade brasileira e todos os que militam. Porque o projeto o nosso Código Civil está tramitando há mais de trinta anos e está nascendo quase natimorto, por conta de determinados Institutos notadamente de Direito da Família que são atualizados mais por obra da jurisprudência, do que da codificação.

Como já foi salientado no tema de Responsabilidade Civil, existe dentro da culpa contratual a culpa ordinária, por exemplo, a do médico. Por exemplo, alguém – um médico, um profissional, um facultativo – que realizasse determinada cirurgia sobre determinado estado ébrio. Segundo os franceses Mazot e Mazot, grandes tratadistas da Europa continental, culpa ordinária é uma culpa profissional do médico, no caso de diagnóstico, se ele diagnosticasse uma doença de que o paciente, efetivamente, não seria portador.

A responsabilidade civil do médico deverá ser cuidada no Código Civil, é estribada na teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, é preciso que se demonstre que o médico não praticou aquelas regras de prudência e diligência, que lhe são habituais. Em outros termos, é o mesmo que o Código Civil alemão, no parágrafo 242 reproduziu com o princípio da boa fé, que deve inspirar todos os negócios jurídicos, notadamente, as relações contratuais. Ou seja, uma regra de culpa de responsabilidade contratual.

Um exemplo que poderia ser citado seria o caso de um médico que, não obedecendo à regra de prudência, deixa o objeto dentro do abdome do paciente. Agora, cuida-se o seguinte: a atividade profissional médica hoje é de resultado. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a responsabilidade do cirurgião plástico, por exemplo, seria de resultado. Houve um voto divergente, do ministro Carlos Alberto Menezes, que não concordou que o projetado na planilha, no plano de atuação, deveria ser exatamente igual ao que ocorre quanto à plasticidade do paciente.

O ministro entendeu que, a exemplo de outros países como Canadá e Estados Unidos, não há mais a necessidade de que o médico consiga efetivamente o resultado preconizado anteriormente, porque isso, muitas vezes, foge dos critérios normais. O grau de plasticidade de uma pele de um indivíduo não tem a mesma conotação do que de uma outra pessoa. Mas essa tese não foi a predominante, e o STJ ainda entende que o resultado final, notadamente em cirurgia plástica, deve corresponder àquilo que o médico efetivamente havia se comprometido. Já Mazot, em 1929, no tratado de responsabilidade civil invocando uma decisão da corte de Sena, diz que esses resultados, muitas vezes, não são previsíveis, em virtude da própria natureza do indivíduo.

Em relação à segunda parte do nosso tema, das operadoras dos planos de saúde e das seguradoras, é preciso que se faça um registro: quando foi elaborada a Lei do Seguro Saúde, depois de três dias foi lançada uma medida provisória. Hoje, são 44 e mais de oitenta Resoluções da ANS, regulamentando e disciplinando a matéria. É uma verdadeira colcha de retalhos. E ainda, subsidiariamente, se aplica uma lei de previdência privada, também alterada pelo projeto de lei complementar 109 de 31 de junho de 2001. E, além disso, há o Código de Defesa do Consumidor.

Quer dizer, há uma parafernália de legislações que, muitas vezes, o próprio aplicador do direito não tem como efetivamente aplicá-la à espécie. Muitas vezes, desconhece essas resoluções, normas que grassam em toda a órbita do sistema jurídico. É por isso que, em alguns de meus trabalhos, tenho preconizado aquela tradicional codificação que, inclusive, foi objeto, no século passado, de uma grande divergência doutrinária entre Tibal e Savinir, sobre a oportunidade ou a conveniência ou não conveniência de um código.

Sabemos que um código é uma compilação de leis que são ordenadas para maior sistematização da matéria. Propriamente quanto à responsabilidade civil de médico, a lei que trata do seguro saúde pouco fala sobre essa matéria. Fala especificamente no artigo 17. Depois, chegaremos lá, pinçando alguns artigos da lei. Por uma questão sistemática, farei uma exposição da última medida provisória a de nº´2174/44 de 24 de agosto de 2001.

A lei regula o seguinte: o artigo 1° da lei 9656 trata das pessoas jurídicas de direito privado de planos de assistência à saúde, que é o plano privado de assistência à saúde. Oferece assistência médica e hospitalar, paga as expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.

As operadoras de assistência de saúde – e isso teria sido dito pela cúpula do Ministério da Saúde – teriam sido criadas para mexer na Lei de Seguro de Saúde, que, antigamente, correspondia ao artigo 129 e 130 do decreto lei 73/66, que cuida do Sistema Nacional dos Seguros Privados. Como a matéria não poderia ser alterada por lei ordinária e sim, por uma lei complementar, o legislador praticou uma artimanha: disciplinar o assunto com medida provisória. Em termos de legislação no Brasil, hoje, estamos vivendo um momento pior do que no Estado Novo. Pior do que o Ato Institucional Número Cinco, porque são medidas provisórias, uma em cima de outra, além das leis que regulamentam a matéria.

Muitas vezes, o próprio julgador, o interprete, o aplicador do Direito e o hermeneuta têm dificuldades de saber qual será a lei vigente ao tempo de sua aplicação. É o inciso segundo desse dispositivo o que cuida das operadoras de planos de assistência à saúde. Trata-se de pessoas constituídas juridicamente, quer sob forma de sociedade civil, comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão – aquelas entidades que devem estar filiadas a uma determinada empresa e, portanto, foram contempladas por certas regalias, devido a essa medida provisória.

É importante salientar que essa medida provisória estabelece, como a lei também já assim o fez, que há uma subordinação direta e uma fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Isso é uma matéria que está prevista, disciplinada e plasmada em dispositivo legal. E também nessa medida provisória se esclarece que, quer pessoas físicas ou jurídicas, inclusive entidades do exterior, podem constituir ou participar do capital social, evidentemente sob as vestes da lei brasileira.

O artigo 8º da medida provisória, cuida-se da autorização e de funcionamento das operadoras de planos privados de assistência a saúde. Diz que o pedido de autorização será cancelado, caso a operadora não comercialize produtos no prazo de 180 dias após o registro na Agência Nacional de Saúde. Para as operadoras privadas de assistência à saúde encerrarem as atividades de uma maneira voluntária, é preciso: apresentar à ANS a comprovação de transferência da carteira, sem prejuízos ao consumidor; demonstrar a garantia de continuidade da prestação desses benefícios, no caso de tratamentos ou internamentos em curso; comprovar a quitação, nos órgãos competentes, além da informação prévia do encerramento dessas atividades, junto à Agência Nacional de Saúde.

As atividades podem ser encerradas, como os senhores sabem, por meio de um ato de intervenção. Esse ato pode se dar,  primeiro, por meio de uma intervenção, e depois passar para liquidação extrajudicial que é, nada mais nada menos, do que a lei 6024 das liquidações extrajudiciais, assim como também é cópia, ipsis litteris do projeto de lei complementar 109.

O artigo 9º da medida provisória estabelece que as operadoras tenham um prazo de 120 dias e as administradoras, 240 dias, para comercializar os planos, desde que provisoriamente cadastradas na ANS, e que os produtos também tenham sido registrados na Agência. No que tange ao artigo 10º da MP, existe a obrigatoriedade de Planos de Referência de Assistência a Saúde, que são do tipo médico-ambulatorial e hospitalar. Esse dispositivo no parágrafo 3º abre uma exceção, quando cuida de planos de autogestão e de planos odontológicos.

Doenças e lesões preexistentes

O artigo 11º dessa MP cuida da vedação de exclusão da cobertura, referindo-se a doenças e lesões preexistentes. Por esse dispositivo, entende-se o seguinte: não há suspensão ou rescisão por parte da operadora no caso de lesões preexistentes, uma vez que tenha ultrapassado o prazo de 24 meses após a contratação. E esse seria o prazo decadencial, no caso não se poderia mais analisar o paciente sob hipótese alguma.

É aquilo que o Supremo Tribunal Federal, quando construiu a súmula 105, que hoje também é a súmula 61 do STJ, resolveu chamar de ‘incontestabilidade diferida’ em matéria de suicídio, nos contratos de seguro vida. Trata-se uma cláusula que veio do direito francês e que também passou pelo direito alemão, em que se dizia exatamente que, passado um determinado período, não se poderia mais indagar se aquela pessoa, efetivamente, praticou suicídio voluntário ou não. A mesma coisa acontece aqui em matéria de seguro saúde. A matéria se torna decidida após desses 24 meses decorridos a partir da vigência do contrato.

Com referência ao 12º desta MP, é dito que a intenção da norma foi exatamente permitir que as operadoras ofereçam um plano segmentado. Esses planos segmentados parece, estão na resolução 34 do Conselho Nacional de Seguros, que esmiúça com maiores dados. São planos mais baratos que oferecem procedimentos ambulatoriais, internação hospitalar, procedimentos obstétricos, UTI, e também exames complementares, evidentemente a critério do médico assistente. Prevêem, inclusive, quimioterapia e remoção do paciente, dentro dos limites de abrangência geográfica no território brasileiro.

O aspecto geográfico do plano segmentado, como matéria muito discutida no Congresso Nacional, foi introduzido nesse projeto de lei para ser mais bem discutido, assim como a inscrição do recém-nascido no plano, que, na medida provisória anterior, de nº 43 era de 45 dias diminuiu aqui para trinta dias depois do nascimento. Os planos, evidentemente, deverão também prestar assistência a casos de urgência e emergência. O artigo 13º trata dos contratos que têm renovação automática. E aí há a aplicação da vedação da recontagem de carência, fazendo alusão aos artigos 42 e 71 do Código de Defesa do Consumidor, que é aplicado subsidiariamente como um diploma inserido no próprio contexto da lei, que é exatamente o artigo 51, especificamente o inciso quarto, décimo quinto, parágrafo primeiro.

Há um aspecto importante a ser ressaltado, que é a hipótese da suspensão do contrato ou a rescisão do contrato, que muitas vezes era efetivada pela operadora. Nesta MP se previu uma vedação expressa a essa suspensão ou rescisão do contrato, a exemplo do que preceitua o parágrafo segundo do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor. A exceção corresponde à   fraude, que tem que ser bem demonstrada, bem constituída, bem elaborada, bem urdida, bem tramada, para que, efetivamente, se possa não dar guarida às pretensões do usuário. Outra questão que também que excepcionaliza é que não poderá se cortar qualquer tipo de internação em curso, do titular do respectivo plano.

Outra matéria que também é objeto de tratamento do legislador diz respeito ao artigo 14 dessa MP, e trata do equilíbrio e da boa fé. Boa fé como já disse, vem do direito alemão, passou pelo direito romano, daquele homem prudente, do bonus pater família, que efetivamente não se pode relevar aos raios do exagero e do perfeccionismo. O artigo 16 dessa lei também estabelece a indisponibilidade de todos aqueles que tenham estado, quer na direção, na gestão, no conselho deliberativo, no conselho consultivo. Esses ficarão com seus bens indisponíveis, inalienáveis, reforçando o que determinou a anterior lei de Previdência Privada, de nº 6453/77, hoje alterada pelo projeto de lei complementar 9109, de 31 de junho de 2001, também objeto de comentários de um livro meu, em relação aos planos de previdência privada.

A terceira parte da nossa palestra refere-se à responsabilidade solidária. Vou atentar propriamente ao artigo 17, parágrafo 3º, em que se cuida a responsabilidade civil e a responsabilidade civil solidária. A lei trata propriamente da responsabilidade civil, dizendo que as operadoras de planos de assistência à saúde terão responsabilidade solidária junto aos usuários, quando praticarem determinadas normas que não estejam em sintonia com aquilo que for prudente e equilibrado. Agora, passarei de imediato à responsabilidade subsidiária no dano material ou no dano moral.

Falarei a respeito daquele recurso comentado pelo prof. Kfouri Neto (recurso especial 138.059 de Minas Gerais, da 3a turma) voto relatado pelo ministro Arinpa Gendler e que teve voto vista da ministra Fátima Nancy Andrigue. Estabelece que o médico, quando estiver adstrito a um determinado plano de saúde e esse tiver sendo utilizado pelo consumidor, teria responsabilidade civil subsidiária. Por quê? Porque ele, o consumidor, não teria condições de discernir se estaria contratando um bom profissional ou não. Uma vez se utilizando os serviços desse profissional, haveria a necessidade de uma responsabilidade civil objetiva.

Essa responsabilidade civil objetiva, inclusive, extrapolaria o próprio código civil que é o 1545, de lege lata, e também extrapolaria o próprio Código de Defesa do Consumidor, no parágrafo 4º do artigo 14. A responsabilidade solidária corresponde àquele caso das obrigações em que o credor pode se dirigir quer contra o devedor A, ou devedor B, pedindo a integralidade do cumprimento da obrigação.

Exemplificando. O consumidor de determinado plano que, eventualmente, tenha sido atingido, poderia pedir reparação em íntegro, ou seja, integralmente daquilo que alega como nexo causal praticado pelo médico. Então, haverá uma responsabilidade civil subsidiária, ainda mais que se trata de matéria já extremamente pacificada do Superior Tribunal de Justiça, que entende que as responsabilidades, quer por dano moral, quer por dano material são cumuláveis: é possível pedir subsidiariamente ou concomitantemente as indenizações, quer por dano moral, quer por dano material.

O Superior Tribunal de Justiça, efetivamente, se há uma lesão, uma malquerença a uma lei Federal, tem procurado nortear a posição no problema do equilíbrio desse pensionamento, desse dano moral. O STJ tem entendido que o patamar máximo a ser fixado em matéria de indenização, como regra geral, deve ser obedecido a duzentos salários mínimos e que esses danos materiais são devidos até quando a pessoa atingisse a idade de sessenta e cinco anos.

Alguns julgados, entretanto, entendem que a indenização devida deve ser até 66 anos. Outros, inclusive que já foram proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, determinam que aquele a quem atingir – quer se cuide do próprio usuário ou sua família – pode reivindicar através desse pleito jurisdicional, enquanto a pessoa pudesse existir. Exemplificando: se um homem de oitenta anos fosse atropelado, ele ou sua família poderiam reivindicar a responsabilidade civil do causador desse ato ilícito. Por quê? Porque antes do acidente a pessoa ainda tinha um vigor físico, seja de ordem intelectual ou a prestar à comunidade e esse direito estaria atingido.

Gostaria de dizer que o entendimento que levou ao recurso especial 138.059 de Minas Gerais, da 3a turma foi praticamente o objeto de um lead-in-case do recurso especial 164.084 da 4 a do STJ, pode ser encontrado na revista do STJ, volume 138, a página 361, ao qual foi relator o Ministro Audir Passarinho Júnior. Diz ali que a operadora do plano de saúde é responsável concorrentemente com o médico. Tem o voto vista proferido pela ministra Fátima Nancy Andrigue, que agora integra também a mais alta corte, componente do STJ que, em matéria infraconstitucional em seguro-saúde, vale dizer, é ainda quem dá a regra final.

Como ficam as seguradoras que não se adaptam a essa medida provisória? Foi criada uma lei que, a mim parece, é um pouco inconstitucional. Porque teria que ter sido criada através de um projeto de lei complementar, a exemplo da nova lei da Previdência Privada, que previa um prazo até a metade deste ano para que as empresas tivessem uma carteira de plano de saúde com reservas e provisões técnicas.

Atentem bem os senhores: essas reservas de contingências técnicas não foram estabelecidas, quer pelo legislador, quer pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) que era o órgão fiscalizador e acabou virando um órgão normatizador, a exemplo do Conselho Nacional dos Seguros Privados. Também se estabeleceu que essa reserva técnica deveria ser quantificada pelo Conselho Monetário Nacional, o que até hoje não foi concretizado. Então há um aspecto em branco, uma lacuna na lei, porque realmente muitas seguradoras não conseguiram se adaptar – e aqui não estou advogando tese nenhuma de seguradora, estou apenas colocando o que de lege lata, o que, efetivamente, a lei preconiza. Não há um tratamento jurídico nessas circunstâncias, então cai no vazio.

Quem melhor cuida de planos de seguro saúde é a legislação francesa, inclusive porque tem a idéia socializante do direito, não sendo um regime neoliberal como o nosso, como diria o ex-ministro João Saiad. Esse regime neoliberal também não deu certo, exatamente porque precisamos suprir a área de Saúde, dando condições a esse mercado que, efetivamente, fica a latere do SUS. Foi criado o COMSU como uma política desenvolvimentista, com liberdade, inclusive, de até colocar em sua possibilidade a criação de uma dívida ativa de execução judicial, o que me parece uma aberração jurídica.

Então, quando o legislador determina ou despreza a sua liberdade, a sua possibilidade, a sua autonomia esquece que foi eleito para realmente regulamentar, disciplinar e normatizar as normas. Deixa passar, deixa que os poderes constituídos se esqueçam das regras básicas e elementares do bom comportamento legislativo. E, na falta de bom comportamento legislativo, a lacuna faz com que muitas entidades, notadamente essas seguradoras que não tiveram tempo e essas reservas constituídas – porque não existe uma lei disciplinando especificamente a quantificação dessas reservas – não possam operar no mercado. E a há um verdadeiro corte no segmento do seguro saúde. E havendo isso, a liberdade de expressão, de pensamento e de manifestação ficam afetadas por todos aqueles que querem construir uma lei mais justa, mais solidária e mais fraterna, como deve ser a do seguro-saúde.

Considerações e Perguntas formuladas por Antonio Carlos Mendes

Utilizarei uma expressão que talvez não seja própria, mas é capaz de refletir uma determinada situação da classe médica. Está havendo quase que uma prolietarização da classe médica. Em decorrência de quê? Dessa forma de prestação de serviços ao paciente, custeados por operadoras e seguradoras. Como isso pode ser encarado pelo Direito? O professor José Roberto Nalini traçou os limites dos aspectos ético-profissionais; o professor Kfouri tratou da divisão de responsabilidade com hospitais e laboratórios, dando critérios de fixação do dano, na hipótese do dano. Agora, o professor Voltaire traçou algumas diretrizes, visando à busca da imputação de responsabilidade também às operadoras de saúde e às seguradoras.

Isso me parece fundamental, porque há uma tendência de legislador brasileiro, aplicador (juízes), intérprete e doutrinador, de encaminhar esse assunto para algumas correntes doutrinárias que defendem aquilo que se chama de responsabilidade objetiva, além da teoria do risco.

Isso quer dizer que, independentemente da culpa; da perícia ou imperícia do médico; da negligência ou não negligência em sua atividade profissional, poderia, em tese, ser responsabilizado patrimonialmente. Parece-me que deve haver um alerta para todos nós, porque a responsabilidade que decorre de qualquer ato profissional deve ser efetivamente a responsabilidade subjetiva: devemos, claro, evitar os atos de negligência, os atos de imprudência e os atos de imperícia.

1) Como um médico deve proceder, estando sendo processado ou respondendo à ação de indenização?

Em matéria de Direito Privado, o Superior Tribunal de Justiça tem duas turmas: a 3º turma e a 4º turma, que julgam casos de seguro e, evidentemente, de planos de saúde. Diante da pergunta do nosso coordenador, trago à colação este recurso, o voto vista da ministra Fátima Andrigue, o recurso especial 138.059. Vou me permitir a leitura desta parte do voto, em que ela diz: Prefacialmente faz necessário classificar a natureza da relação jurídica entre a operadora do plano de saúde e o paciente recorrido. O objeto da relação jurídica é uma prestação médica, que é atividade comercial regular desempenhada pelo recorrente, que foi utilizada pelo recorrido na qualidade de usuário do sistema de saúde médico-hospitalar.

A recorrente se enquadra no conceito de fornecedor de serviço, nos termos do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, bem como a contratar e remunerar mensalmente a prestação de serviço, que a qualquer momento poderia ser exigida, configura esse consumidor. Com isso, aqui terminando a análise, a solução do litígio deve observar os preceitos do código consumerista, não obstante a vigência da lei 9656/98, que é o seguro saúde, cuidando exclusivamente da prestação de serviços e não dos efeitos do descumprimento, da inexecução de uma ralação com o plano de saúde ou com os seguros privados.

Então, frente a essa primeira pergunta, diria que há uma certa mistura entre planos de assistência à saúde ou planos praticados pelas operadoras de saúde e, na verdadeira acepção terminológica, semântica, do seguro-saúde. Essa sistemática ou interpretação sobre os planos de seguro-saúde é, vamos dizer assim, um pouco forçada pelo posicionamento do STJ.  Parece-me que não tem muito a ver com o seguro-saúde porque, como disse e continuo dizendo, o seguro-saúde funciona como um reembolso: teoricamente o segurado vai a um médico, um determinado prestador de serviços e lá escolhe livremente o gastroenterologista, cardiologista, enfim, especialista que lhe é o mais conveniente. Depois das prescrições médicas, poderia pedir reembolso à companhia de seguros.

Evidentemente aí não haveria essa aplicação de responsabilidade civil concorrente. Poderia resultar numa aplicação literal, não numa interpretação de uma exegese mais profunda daquilo que disciplina a medida provisória que estamos comentando. Porque os planos de assistência dessas operadoras elegem a culpa em eligendo, um determinado profissional para efetuar determinada tarefa, ou cumprimento das suas atividades profissionais.

Quer me parecer que poderia, em um grau mais elástico, haver uma interpretação mais abrangente e também açambarcar esse profissional. No caso de seguro-saúde, parece-me que refoge a aplicação dessa decisão, porque, na verdade, não se cuida de um consumidor que tenha eleito um médico, um facultativo, para lá realizar o seu serviço. Como o serviço não foi realizado de maneira satisfatória, haveria a indenização e o ato ilícito com o correspondente em nexo causal.  

Perguntas da platéia

1) Determinado plano de saúde ou seguradora autoriza um tratamento e ocorre uma complicação. O paciente, então, necessita de procedimentos de alta complexidade não cobertos pelo plano. O que traz a lei sobre essa situação?

A própria MP fala sobre o caso de urgência e emergência, ou seja, o paciente deve ser atendido independentemente do plano que tenha subscrito, se está carecendo do tratamento.  Parece-me que há uma incidência sim, porque há uma normatização específica para esses casos. Vou usar aquilo que o professor Orlando Gomes criou, com base no direito alemão, os chamados contratos de adesão cláusulas já pré-impressas pela autoridade pública: se adere ou não adere a esse tipo de comportamento.

2) Habitualmente, as operadoras dispõem de médicos auditores, encarregados de autorizar a realização dos procedimentos, desde exames a internações e cirurgias. Essa autorização acrescenta responsabilidade a operadora, no caso de mau resultado do procedimento. Haveria responsabilidade para o médico autorizador também?

Acho que isso vai ser objeto do projeto de lei da medida provisória 2177143. Isso estabelece a possibilidade da criação do ‘porteiro’, médico clínico, que não pode ser considerado como um ‘auditor’, mas sim um profissional que vai analisar com mais profundidade a necessidade de um tratamento mais específico. Dentro desse teor de plano de responsabilidade civil, se esse auditor, chancelado, vamos dizer, pela Agência Nacional de Seguros Saúde, não prestar uma orientação adequada e segura, me parece que poderá haver uma responsabilidade. Desde que, efetivamente comprovado que aquela doença não foi bem tratada e bem conduzida.

3) A medida provisória de julho previa que não haveria necessidade de as operadoras de plano de saúde serem registradas nos Conselhos Regionais de Medicina. Com essa nova medida, o projeto de lei que está em tramitação lá no Congresso, como fica a obrigatoriedade das empresas de se inscreverem nos Conselhos?

Trata-se, também, de um assunto polêmico, que está sendo objeto, salvo engano, desse projeto de lei. Porque, teoricamente, há esse regime quase nazista, com uma imposição expressa de que deveria haver uma autorização da ANS. Muitas vezes, devido à própria estrutura da lei 9961, algumas pessoas podem participar da criação desse quadro técnico – que, inclusive, tem uma resolução também a latere dessa lei, invocando ainda o artigo 37 da Constituição Federal – sem a necessidade de concurso público por atos praticados pelo Estado etc. Havendo urgência, esses profissionais podem ser chamados a prestar os seus serviços. E quando chamados a prestá-los, teriam que desempenhar bem as suas funções.

4) De acordo com uma resolução do Conselho Federal de Medicina, para o descredenciamento de médico de operadora de plano de saúde, o CRM deve ser comunicado para análise do motivo da exclusão. Poderá o plano de saúde, mesmo à revelia do responsável técnico da operadora, manter a decisão desse CRM, ou não obedecer a ela ou desconsiderá-la?

Entendo que não. Que se vá à revelia daquilo que for traçado ou que é objeto de uma resolução. Mesmo aqui no nosso país, onde se legisla por todas maneiras, com portarias, decretos, resoluções. Evidentemente, se houver uma revelia técnica da operadora, haverá sanção a essa desconsideração. Aí será palco se houver uma lesão ao direito, objeto de uma postulação ao poder judiciário e ele, então, vai poder resolver esse assunto.