2.       Responsabilidade Ético-Disciplinar do Médico: Suspensão e Cassação do Exercício Profissional

Presidente: Dr. Luiz Sallim Emed

Conselho Regional de Medicina do Estado do Paraná

Palestrante: Prof. Dr. José Renato Nalini

Vice-Presidente do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

José Renato Nalini, palestrante sobre o tema

Vou procurar abordar o tema que me foi destinado sob uma ótica que não é a de médico: é evidente que há uma deformação na visualização e na concepção desses problemas, em virtude da minha atuação profissional. Fui promotor de Justiça durante quatro anos, sou juiz há 25 anos e há muito tempo venho me dedicando ao estudo da ética, porque acredito que esse seja o problema fundamental daquilo que nós poderíamos chamar de civilização brasileira.

Se todos os brasileiros levassem um pouco mais a sério a reflexão ética, não teríamos carência de toda ordem, acontecimentos como esses que nos constrangem dentro do parlamento nacional e que parecem não cessar. Devo advertir que, durante as palestras, muita coisa vai ser repetida, porque as três esferas de responsabilidade se encontram, na verdade, em círculos concêntricos. Ou seja, não pode haver uma falta penal, uma infração penal, que não seja também uma infração ética. A responsabilização civil, a cobrança dos danos, dos prejuízos efetivos materiais, ou dos danos morais, então na esfera civil, também têm uma grande área de interpenetração com a ética.

Em relação à esfera da responsabilidade profissional, a esfera ético-disciplinar, entretanto, devemos dizer que, na verdade, é subjacente às demais, estando sempre presente nas infrações penais e civis. Poderíamos dizer que hoje, na área da Medicina, os médicos e os biólogos já não se satisfazem apenas com a deontologia ou a sua consciência profissional e esperam que o Direito defina com segurança o que é lícito e o que é ilícito.

Numa época em que se difunde a responsabilização penal e civil dos atos médicos, esses profissionais têm a consciência de que já não basta uma ética corporativa para legitimar a prática científica. Ou seja, há uma tendência a um chamado ao Direito, para que ele venha positivar, tornar posta, tornar explicita o que é uma falta ético-disciplinar.

O ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, falando recentemente para a Associação Paulista de Medicina, enfatizou a relação Direito/moral, lembrando que a moral é muito mais ampla do que o Direito, não esgotando todo o conteúdo da mesma. Mas o Direito não pode ser imoral. Não há direito à imoralidade.

A preocupação moral é cada vez mais intensa nas ciências jurídicas modernas. Já se registrou a ocorrência de um processo de moralização na substância jurídica das relações privadas, seja como humanização do direito civil, seja em virtude do aprimoramento da consciência jurídica. Leia-se, a humanização derivada de aplicação de princípios de outras ciências sociais ao Direito e o aprimoramento a defluir da elaboração de juristas, legisladores e juizes, nos quais o homo spiritualis  se encarna intermitentemente.

A normatização da responsabilidade ético-disciplinar do médico também seguiu essa tendência de positivação, porque está prevista no código de ética médica através da resolução 1246, publicada no diário oficial da união de 26 de janeiro de 1988, complementada pela lei federal 3268 de 30 de setembro de 1957, cujo regulamento é o decreto 44045 de 19 de julho de 1958. Não deve causar estranheza o fato de as Leis serem anteriores ao Código de Ética Médica, porque os constitucionalistas sabem que há um fenômeno de recepção: tudo aquilo que não é incompatível com a nova ordem é por ela absorvida.

Essa lei e esse decreto, portanto, não se incompatibilizam com o Código de Ética Médica. E, em seis de março de 1996, o Conselho Federal de Medicina editou a resolução CFM 1464, contendo um minucioso código de processo ético-profissional, de observância obrigatória por todos os Conselhos de Medicina. Nos dois primeiros artigos do Código de Ética Médica, há uma síntese ao paradigma da orientação que todos os profissionais da Medicina devem seguir em sua atuação profissional. O artigo 1° dispõe que a Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e deve ser exercida sem discriminação de qualquer natureza. O artigo 2°, que o alvo de toda atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor da sua capacidade profissional.

Uma característica desse código deontológico dos médicos é a enunciação de vedações. Há uma longa enunciação de proibições, de vedações aos médicos, desde o artigo 29 até o artigo 140, sem a estipulação das sanções correspondentes. Nisso, o código se afasta do modelo positivista legal, das leis do Direito, porque a cada infração corresponderia uma sanção, imediatamente depois da estipulação da infração. Aqui não. Isso sobreleva a responsabilidade dos Conselhos Regionais de Medicina, que são aqueles que deverão ponderar qual a sanção correspondente a cada tipo de infração.

Sanções disciplinares do médico

As sanções disciplinares do médico estão previstas no artigo 22 da Lei 3268, de 30 de setembro de 1957. Começam com a advertência confidencial em aviso reservado; passam para a censura ainda confidencial em aviso reservado; depois uma censura pública em publicação oficial; uma suspensão do exercício profissional por até 30 dias e finalmente a mais grave, que é a cassação do exercício profissional, ad referendum do Conselho Federal. A atribuição sancionatória é do Conselho Regional em que o médico estava inscrito ao tempo da infração, do fato punível, ou daquele Conselho em cuja área de atribuição aconteceu a infração, se o exercício da Medicina era temporário.

Passando por uma análise rigorosa por parte dos juristas, essa lei 3268 de 1957 tem algumas inadequações. Por exemplo, fala em jurisdição disciplinar, quando sabemos que jurisdição é uma expressão técnica reservada ao Poder Judiciário. É uma função estatal de aplicar as normas da ordem jurídica, em relação a uma pretensão.

Na verdade, ela deveria falar em atribuição legal, não em jurisdição. Então, tecnicamente, não se poderia falar em competência, que é limite de jurisdição, mas em atribuição administrativa disciplinar. A lei também tem algumas normas de superfetação que seriam desnecessárias, mas reforça para demonstrar com ênfase que essa esfera administrativa não esgota. Não poderia deixar de ressalvar também a possibilidade de se recorrer à esfera jurisdicional.

Mas ela tem um artigo interessante que estipula a gradação na imposição das sanções. O parágrafo primeiro do artigo 22 da lei 3268 diz que, salvo os casos de gravidade manifesta que exigem uma aplicação imediata da penalidade mais grave, a imposição das penas obedecerá à gradação desse artigo. Os recursos da imposição de qualquer penalidade cabem no prazo de 30 dias contados da ciência para o Conselho Federal, sem efeito suspensivo, com exceção da censura pública, da suspensão e cassação, as três penalidades mais graves em que vai ocorrer o efeito suspensivo. Aguarda-se a decisão do Conselho para o efetivo cumprimento da sanção.

O preceito do parágrafo 5° do artigo 22 da lei 3268 é outra superfetação, porque se explicita o descabimento de qualquer outro recurso administrativo, ressalvando a via judiciária. Isso está previsto no artigo 5° da Constituição da República, em um de seus incisos que traz que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’.

Há, realmente, uma superposição de condutas, como eu advertia no início. Porque a primeira vedação posta ao médico no seu código de ética é praticar atos profissionais danosos aos pacientes, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência. Essas três formas de atuar configuram exatamente aquilo que chamamos em Direito de crime culposo e constituem o cerne daquilo que chamamos de culpa em oposição ao dolo, que é a premeditação, a intenção de se praticar uma infração penal.

No Código Penal, temos leis extravagantes e inúmeros tipos penais que se referem à culpa, e que o médico poderia eventualmente praticar. Por exemplo: homicídio culposo, artigo 121 do parágrafo 3° do Código Penal; lesões corporais culposas, o artigo 129 do parágrafo 6° do Código Penal; causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos, artigo 267, parágrafo 2° do Código Penal; corromper, adulterar ou falsificar substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo, tornando-a nociva a saúde, crime do 272, parágrafo 2°; alterar substância alimentícia ou medicinal, artigo 273, parágrafo 2°; fornecer substância medicinal em desacordo com a receita médica, artigo 280, parágrafo único do Código Penal...

Todas essas condutas já são condutas penais. O fato de o Código de Ética prever as penas vai mostrar que a responsabilidade do médico é muito grande, como é a de outros profissionais também. Porque o mesmo fato poderá ensejar três ordens de apuração: na ordem ético-disciplinar; na esfera administrativa, já que será julgado pelo seu Conselho Regional de Medicina, e na esfera de apreciação penal: um promotor de Justiça poderá denunciá-lo pela mesma falta, e as sanções serão outras, previstas no ordenamento penal e disso advirá um pedido de indenização por danos materiais ou morais.

Outra vedação deontológica, que é delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivos da profissão médica, correspondente ao artigo 30 do Código de Ética Médica, também poderia caracterizar co-autoria no exercício ilegal da Medicina, que é crime tipificado no código penal. Como podemos ver, o campo ético é muito mais amplo do que o do Direito. Tanto que o Direito é chamado por muitos juristas como “o mínimo ético”. Mas, algo que precisa estar presente na consciência de cada médico é que não existem infrações penais ou administrativas que não sejam também uma infração ética.

Afastamento compulsório

Foi me solicitado que examinasse mais detidamente a suspensão e a cassação do exercício profissional. Essas infrações ético-disciplinares solicitam que o Conselho, provocado por qualquer interessado ou por oficio, submeta o infrator a um processo do qual poderá resultar uma série de sanções, das quais as mais graves são a suspensão por 30 dias e a cassação do exercício profissional.

O aspecto ético de tais sanções é nítido: o médico responsável por uma falta grave no âmbito de suas funções merecerá um afastamento compulsório, ainda que temporário, da missão de exercer a Medicina. Diante de uma falta gravíssima, essa vedação ao exercício poderá ser definitiva. O que ocorre é que a falta de parâmetros definidos faz com que essas sanções sejam aplicadas apenas nas situações-limite, porque as infrações ético-disciplinares constituiriam aquilo que no Direito Penal chamaríamos de “norma penal em branco”.

Compreende-se que não se pretenda privar a população do serviço essencial da Medicina, principalmente quando há vastas regiões com deficiência de médico, num país continental como o nosso. Mesmo assim, no exame de atuação dos Conselhos, verifica-se que os casos mais graves têm gerado suspensão ou cassação do registro. Por isso é muito importante que os Conselhos sejam ponderados, serenos e equilibrados, pois a atuação desse órgão colegiado tem uma relevância grande para o destino individual dos profissionais e a aplicação das sanções extremas precisa ser consentânea com a realidade.

Procurei trazer isso como uma visão muito pessoal, muito subjetiva, vinda da experiência profissional na magistratura. Alguns fatores que  encontramos na magistratura podem influir e interferir também no juízo de apreciação executado pelos Conselhos. Vou exemplificar algumas causas que podem influenciar o colegiado quando ele estiver examinando uma infração imputada a um médico, antes de aplicar a sanção da suspensão ou da cassação do registro. A primeira delas – e talvez a mais importante – é a influência da mídia. Todos vivemos uma era chamada por alguns filósofos de sociedade espetáculo, caracterizada por uma divulgação nunca vista de fatos deprimentes.

O exercício da Medicina é um campo fértil para a exploração dessa morbidez. A mídia busca, no rol dos eventos sociais a exceção, a ocorrência extravagante, com forte fascínio e forte apelo emocional. Corre em busca da versão factual da atitude humana, com o duplo interesse pela denúncia e pela promoção de venda da notícia. Em regra, despreza as causas concorrentes mais expressivas, como por exemplo, no nosso caso, a má formação profissional, o ambiente adverso em que atua um médico, a demanda assustadora aos órgãos de assistência médica, os baixos e tenebrosos padrões da saúde pública e etc.

Desconsidera tudo isso. Quando descobre que há um problema envolvendo um médico, quer mais é divulgar, e esse profissional é automaticamente punido, sancionado, porque aquela divulgação é uma pena em si: o seu universo já toma conhecimento do fato e, antes de qualquer apreciação, já foi execrado. Ainda que depois venha a ser inocentado, a notícia não vai merecer o mesmo estardalhaço, porque não é mórbida. Será contida em poucas linhas, que não refarão o prejuízo causado à sua honra.

Uma consulta aos arquivos do jornal “O Estado de São Paulo” mostrou, num curto período, 471 denúncias por erro médico. Destas, 66 tinham por objeto omissão do socorro (14,51%); 151, hipóteses de negligência (32,06%); imprudência, em 122 casos (25,90%); e imperícia, em outros 132 casos (28,02%).  Do total, houve julgamento administrativo em 157 (29,08%) e 102 geraram ações judiciais (74,45%), com 49 condenações. Dessas condenações, 59,18%, tiveram pena privativa de liberdade, ainda que com beneficio de suspensão; 14,28%, de cassação do registro; 22,45% de indenizações e 4,8%, de trabalho gratuito, que é uma pena alternativa.

Os juízes brasileiros ainda têm uma certa resistência na aplicação da pena alternativa, não privativa de liberdade, porque desconfiam que os organismos encarregados da vigilância e do controle desse serviço não vão se incumbir a contento. Preferem, então, aplicar uma pena privativa de liberdade ainda que, em sendo réu primário, essa pena não será cumprida: a pessoa não será recolhida à prisão, mas perderá sua primariedade e ficará em uma suspensão condicional. Como a pesquisa é anterior ao surgimento da Lei dos Juizados Especiais, hoje a situação pode se alterar quando há possibilidade, nos delitos culposos, de uma suspensão do processo: admitida a imposição da culpa antes mesmo de iniciado o processo, o juiz pode suspendê-lo e, decorrido o prazo de dois anos, aquele registro não figurará dos antecedentes do médico.

Apuração judicial da falta

Outro efeito que pode orientar os colegiados dos Conselhos Regionais e influenciar no seu julgamento é a apuração judicial da falta. Como já dissemos, a mesma falta pode ser simultaneamente penal e ética. Se judicialmente essa infração já tiver sido apenada, isso pode influenciar o colegiado. Na verdade, as esferas são autônomas, mas se interpenetram.

Uma constatação fática que não pode deixar de ser feita é que a Justiça é muito mais lenta do que a esfera de apuração administrativa. Mas, eventualmente, o fato da infração ter sido levada a conhecimento da Justiça pode influenciar o Conselho. Isso está crescendo assustadoramente em nosso Estado: há algumas décadas, tínhamos poucos processos envolvendo médicos, só que hoje eles são freqüentes, crescem assustadoramente. O motivo é explicável: todos os danos materiais tendem a se transformar em pleito judicial. Não podemos recusar que a morte traz um dano material, a interrupção do sustento de uma família cujo chefe tenha falecido por erro médico, bem como lesões corporais, defeitos físicos, danos estéticos, hospitalização desnecessária, gastos forçados por um profissional de reduzida técnica. 

Alguns desses casos têm boas possibilidades de êxito para quem recorrer à Justiça, e o fenômeno contemporâneo do demandismo vai adquirindo expressões que os que conhecem a área podem detectar. O dano moral, hoje, foi redescoberto, ou foi descoberto. A partir de 1988 o Judiciário está enfatizado na constituição de que existe para examinar todas as lesões ou ameaças a direitos. E um deles é o direito à indenização por dano moral. Ao mesmo tempo, aquela própria sociedade de espetáculo é egoísta e narcisista: há uma exacerbada preocupação com a própria imagem, com a sensibilidade, com o ego, e isso leva a um Brasil de muitos prejudicados, devido a ambiciosas postulações de indenização por dano moral.

As pessoas são muito generosas em avaliar o seu prejuízo moral e pedem quantias muito grandes. Em outros países, tais demandas constituem mais do que um fantasma: é uma concreta ameaça ao exercício da Medicina. Não estou falando de algo muito distante, mas, nos Estados Unidos, os médicos têm extremo pavor desse demandismo. O fato de o pleito já ter sido levado a juízo pode fazer com que os Conselhos Regionais examinem com outros olhos a mesma falta levada ao seu conhecimento.

A jurisprudência dos tribunais tem indicado uma série de ocorrências relativas ao erro médico, na verdade, aquilo que aparece de forma mais freqüente nessas jurisprudências. Vou citar algumas que, além de ter sido levadas ao conhecimento da Justiça, também são faltas ético-disciplinares. Trata-se de casos verídicos, como fazer operação não-urgente sem instrumental necessário; continuar tratamento que causa perturbação anormal no paciente; atar muito forte e demoradamente um membro, provocando gangrena e posterior a amputação; omitir normas de higiene e assepsia; esquecer corpo estranho no organismo do paciente; manter o paciente em tratamento radiológico sem necessidade, causando radiodermite; fazer cirurgia plástica sem verificar a natureza da pele, a proporção dos riscos (o médico deve recusar-se a operar se o perigo da intervenção for maior do que a vantagem que poderia trazer ao paciente); seccionar nervo facial da criança ao proceder uma operação cesariana; receitar medicamentos sem verificar a idiossincrasia do paciente para com aquele, provocando choque anafilático e a morte (por exemplo, aplicando soro antitetânico em pessoa cardíaca); enganar-se na dosagem do medicamento ou não prescrever ao doente regime dietético apropriado.

Essas são hipóteses que estão nas revistas de jurisprudência, ou seja, foram levadas a juízo, mas também constituem faltas ético-disciplinares que poderiam levar o médico a ter a suspensão do seu exercício profissional ou a própria cassação definitiva. É obvio, então, que precisaríamos disseminar o conhecimento de que o erro é humano, tanto no âmbito do universo médico como no universo jurídico. O errar é próprio da condição humana e, às vezes, é preciso errar muito para se chegar a um acerto.

É evidente que nem todo erro mereceria suspensão ou cassação. Apenas os erros inescusáveis embora, sob uma certa ótica, qualquer erro possa representar uma falta ética, porque resulta de desatenção ou de imperícia, e esta se traduz por falta de preparo. O primeiro erro ético em qualquer profissão – que na Medicina é muito mais grave – é não se manter atualizado, não estudar o suficiente. Trata-se de uma ciência tão complexa que, a cada oito anos, tem o seu conteúdo programático significativamente superado.

Relevância da vítima

Duas causas poderiam influenciar o julgamento do Conselho: uma, seria a relevância da vítima.  Não podemos nos esquecer de que estamos no país do “sabe quem está falando?” Não é por acaso que a divulgação é muito maior quando quem sofre o erro é a irmã de um grande político; a esposa de um grande banqueiro ou um artista global. Então isso pode levar a uma apreciação diferente: aquilo que acontece com os juristas, acontece com o mundo da Medicina. Nós todos vivemos acalentados por uma espécie de fogueira das vaidades, não é?

Alguns grandes médicos são chamados a dar entrevista sobre qualquer assunto, tornando-se alvo muito fácil da divulgação. Conforme o corporativismo que esteja em vigor no Conselho daquele momento, essa fama pode atuar em seu benefício ou em seu prejuízo. Estamos falando tudo em tese. Alguns juízes têm dito, e isso está numa lição do desembargador gaúcho Adualdo Fabrício, que há uma extrema dificuldade em se provar um erro médico exatamente porque os médicos se protegem reciprocamente, influenciados por um certo senso de coleguismo.

Com um mal compreendido sentido de solidariedade profissional, é extremamente difícil se obter que um médico, depondo ou periciando, assuma uma posição clara no sentido de comprometer um colega. Sobre os processos disciplinares em São Paulo poderíamos dizer, num breve exame daquilo que tem sido feito no Conselho Regional de Medicina deste Estado, que estão se multiplicando desde 1998.

Em 1998, foram 129 os processos disciplinares instaurados; em 1999, 207; em 2000, 285 e até julho deste ano 323. Muitas denúncias são temerárias, tanto que muitos processos são arquivados: 74 médicos foram inocentados em 1998; 104, em 1999; 156, no ano 2000 e 104, até julho deste ano. Em compensação, 69 foram considerados culpados em 1998; 117, em 1999; 182, no ano 2000 e 161, até julho deste ano. Em relação à suspensão, 13 médicos foram suspensos em 1998; 18 em 1999; 19 no ano 2000; e nove, ate julho de 2001. E a pena máxima, a cassação, foi aplicada a quatro médicos em 1998, a seis médicos em 1999; seis, em 2000; e sete, até julho de 2001.

Pelas estatísticas, portanto, estamos vendo que o Conselho está cumprindo a sua missão, analisando as falhas, conhecendo as denúncias e que as penas têm sido aplicadas. Muito mais importante do que essa constatação talvez seja a abordagem sobre o que fazer.  O que pode ser feito para reverter essa preocupante curva ascendente de infrações ético-disciplinares imputadas aos médicos? Considero que isso valeria não um ou dois dias de discussão, mas seis meses de exame aprofundado.

É evidente que não poderíamos deixar de dizer que essa multiplicação de faculdades de Medicina vem atuando em desfavor do prestígio da profissão. Como vamos criar escolas de nível superior sem ter o corpo docente preparado, sem ter hospital-escola, com diretores que estão abrindo escolas como se estivessem abrindo uma mercearia, uma choperia? É uma fábrica de diplomas. Precisaríamos, talvez, pensar na formação do paramédico, que é alguém que pode prestar muitos serviços, em vez de pretender que cada município brasileiro tenha sua faculdade de Medicina.

As faculdades já existentes deveriam ser estimuladas a incentivar o estudo de casos, a vivência da ética profissional e depois reciclagens periódicas, permanentes. Porque muitos profissionais começam a tomar um caminho eticamente discutível, abandonam o ideal da conduta eticamente irrepreensível porque são abandonados.   

Trabalho focado

Precisaríamos que os órgãos de classe fossem mais solidários nesse acompanhamento, ou seja, da atuação dos Conselhos na divulgação das penalidades, exemplificando quais são as hipóteses mais comuns de sancionamento. Isso faria com que muita gente repensasse o seu método de atuação.

Seria interessante ainda examinar as especialidades com o maior número de processos disciplinares instaurados e fazer um trabalho focado. Por exemplo: aqui em São Paulo, a campeã nas faltas ético-disciplinares é a Obstetrícia e depois, empatadas, vêm a Pediatria e a Clinica Médica. Em terceiro lugar, a Gastroenterologia; em quarto, a Ortopedia-traumatologia; em quinto, a Cardiologia. Só em sexto, aquilo que parece ser mais comum, que é a Cirurgia Plástica; em sétimo, a Ginecologia e Neurologia; em oitavo, a Anestesiologia e Cirurgia Geral; em nono, a Oftalmologia e a Urologia; e em décimo, a Neonatologia.

Além disso, pode-se divulgar os temas que mais ensejaram a instauração de processos disciplinares, que foram: em primeiro lugar, complicações cirúrgicas, 70 denúncias. Em seguida, exploração do trabalho médico, 69 denúncias. Em terceiro, deveres do diretor-clínico, 68 denúncias. Delegação de atos médicos a não médicos, 67 denúncias. Complicações anestésicas, 66 denúncias. Plantão à distância, 64. Uso de entorpecentes, 62. Codame (propaganda médica) 61. Acupuntura, 59. Greve, 58. Uso indevido de carimbo, 56 denúncias. Transfusão de sangue, 54. Transferência inadequada de pacientes, 51 denúncias. Violação de segredo médico, 50. Ajudaria também ‘passear’ pelos artigos mais vulnerados do Código.

Se coubesse uma conclusão mesmo que provisória em um tema de tamanha abrangência e complexidade, há a necessidade de uma reflexão ética por parte de todos os envolvidos no assunto. Não só por parte dos profissionais da Medicina e do Direito, mas também por parte da própria cidadania, que hoje desperta pela cobiça, pela vontade de ganhar dinheiro e não hesita em chamar aos tribunais o seu médico – ao qual recorreu num momento de desespero –, querendo tirar alguma vantagem econômica de algo que pode ter sido uma falta técnica, mas não uma falta ética.

Albert Einstein, que foi um cientista acima de qualquer suspeita, dizia: “devemos ter o cuidado de não fazer do intelecto o nosso Deus. Ele, sem dúvida, tem músculos fortes, mas nenhuma personalidade. Não é capaz de conduzir, pode apenas servir. O intelecto tem um olho aguçado para métodos e ferramentas, mas é cego quanto a fins e valores”. Talvez os melhores profissionais não padeçam de falha técnica, mas um pouco de humanismo a mais apenas melhoraria a sua capacidade de comunicação junto com a clientela e com o meio a que ele serve, porque grande parte dessas infrações decorre de uma falta de comunicação.

Numa outra palestra, falávamos sobre as reclamações do pessoal de periferia de que o médico nada indaga e imediatamente receita alguma coisa dentro daqueles dois minutos que são reservados a ele para preceituar. Então, o devotamento daqueles médicos antigos nunca esteve tão em voga como paradigma da conduta profissional. O médico precisa ser alguém que mereça a confiança daquele ser fragilizado que o procura no momento da aflição. Se for assim, não precisará ouvir do paciente a exteriorização de uma queixa que é muito generalizada e que foi traduzida de forma poética por um profissional da Medicina, numa poesia que ele chama, com o título sugestivo “Eu sou uma pessoa”. Eu vou só falar uma estrofe: “(...) Dona enfermeira, seu doutor. O que me magoa, quero confessar, é que me tratam como caso, mas, por favor, eu sou é uma pessoa”.

Perguntas da platéia

1) Qual é a sua opinião sobre a proposta que está no Congresso Nacional que elimina a possibilidade da cassação do exercício profissional?  Dentro do mesmo assunto: essa cassação não seria equivalente à pena de morte?

A cassação é uma pena gravíssima, a última alternativa para um profissional que reiterasse numa conduta que já não seria mais apenas eticamente intolerável, mas praticamente criminosa. Portanto, ainda que fosse eliminada a possibilidade administrativa de cassação do registro, ela poderia, talvez, surgir como uma pena acessória ao tipo de crime cometido, porque  parece que não seria sensato permitir que alguém, que faz da sua profissão uma forma criminosa de agir, continuasse liberado para essas práticas.

Mas, pelo exame das estatísticas, verifica-se que o Conselho Regional de Medicina, em São Paulo, é extremamente módico e ponderado em aplicar essa pena. As penas são pouquíssimas e têm sido aplicadas com muita ponderação, e serenidade. Mas há hipóteses, assim como em outros ordenamentos legais. No caso dos Estados Unidos, admite-se a pena de morte sem nenhum reclamo por parte da comunidade jurídica. Várias unidades da Federação americana têm penas de morte que cumprem o dever de dissuadir os indivíduos à reiteração de condutas lesivas. E isso não suscita senão o inconformismo de alguns grupos. Por isso, não sou favorável à eliminação. Isso seria quase um estímulo, um salvo-conduto. ‘Quer dizer que eu posso fazer o que eu quiser, usar o meu diploma de forma nociva e atuar na comunidade?’ Exatamente o contrário daquilo que o médico jura quando recebe o seu grau.

As penas alternativas são o grande e promissor futuro de toda a espécie de punição. No campo do Direito, do Judiciário, vemos que as cadeias são uma solução extremamente deficitária e deficiente em termos de recuperação do ser humano. Precisaríamos ter uma crença – ainda que remota – de que não há indivíduo irrecuperável. As cadeias têm se mostrado uma fonte permanente de aflição para todos nós, que mantemos o prisioneiro a um custo extremamente insuportável para um país como o nosso, com tantas crianças sem escola, sem vacina e sem saneamento básico.

Para a manutenção dos presos, gastamos um orçamento muito grande, sabendo que esse preso, quando sair, só terá passado por um aperfeiçoamento das técnicas delitivas. Essa consciência tem sido disseminada hoje com muita dificuldade no Judiciário, para que possamos escolher penas alternativas. Não vejo por que tais penas alternativas também não pudessem ser aplicadas em nível de infração ético-disciplinar. Não é muito difícil a modificação da Lei 3268 de 1957, para talvez acrescentar um mero parágrafo: ‘As penas poderão ser substituídas pelas penas alternativas já existentes no ordenamento’.     

Quantas pessoas não seriam recuperáveis, principalmente considerando-se que o médico é alguém que passou pela faculdade que é a mais difícil, pela residência, por um processo de formação tão apurado! Temos que acreditar que não seja alguém que precise de outro tipo de pena, senão uma reciclagem. Uma oportunidade de reflexão para pensar ‘O que fui fazer?’, ‘Por que não  estudei?’

2) Os casos em que o ato médico poderia ser caracterizado como negligência, imperícia ou imprudência não poderiam ser encaminhados, posteriormente, ao Ministério Público?

Verificamos que essas comunicações ao Ministério Público são perfeitamente possíveis. Mas, ainda se não houvesse a conduta oficial do Conselho em comunicar ao Ministério Público, o que temos verificado na prática é que o prejudicado – ou seu representante – procura todas as esferas de apuração da responsabilidade. Posso estar errado, mas o trato com o processo, com a realidade judiciária, me leva a fazer a seguinte afirmação: o que as pessoas querem nem sempre é primeiro o aprimoramento da carreira médica. Saem logo pedindo indenizações por danos materiais e danos morais.

Em tese, então, se não houvesse essa tendência a procurar resolver, até penalmente, questões que vão se traduzir em indenização, fixação de um ressarcimento, não seria demasia fazer com que falhas por imprudência, imperícia e negligência fossem encaminhadas para o Ministério Público, que tem por função institucional apurar, de representação da parte de quem quer se manifestar por lesão corporal.

3) Sob o ponto de vista de um erro médico, por exemplo, os Conselhos julgam, mas, muitas vezes, o juiz se baseia em apenas um único laudo pericial de um médico, para dar seu veredicto. Então, à luz do Judiciário, qual seria o entendimento sobre as decisões dos processos administrativos que ocorrem nos Conselhos Regionais?

A questão do laudo pericial é algo que atormenta muito o juiz. Às vezes, deve recorrer ao profissional da Medicina. Noutras, da Engenharia; noutras da Contabilidade. Ele não tem conhecimento suficiente nas outras áreas e vai optar por basear-se no parecer técnico daquele que goza da sua confiança: é evidente que, entre o laudo do perito de sua confiança e do assistente técnico que é contratado e pago pela parte acusada, acaba tendendo para o lado menos parcial.  Há uma parcialidade: se eu fosse médico e tivesse sendo acionado em juízo, iria contratar um profissional que conseguisse demonstrar que a minha falha não foi uma infração que me beneficiasse.

Em regra, o juiz se satisfaz com o parecer, o laudo de seu perito de confiança, em quem acredita, com o qual trabalha. Que, se não fosse alguém de conduta ética irrepreensível, não teria sido incumbido por seu órgão de classe a fazer justiça. Mas é evidente que a Justiça é humana e há um termo em que o juiz não pode ir além. Se ele tiver a pretensão de ser Deus, de julgar com infalibilidade, não chegará a uma decisão. Esse é um dos grandes problemas que a Justiça enfrenta.

Fala-se muito sobre a morosidade da Justiça, e é uma falha que nós mesmos reconhecemos.  Mas, em parte ocorre porque uma grande parcela de juizes é composta por seres atormentados. O juiz quer chegar a uma decisão tão perfeita que ouve esse, ouve aquele, estuda e fica sem condições de decidir. Não poderia ser juiz, porque deveria poder se satisfazer com um certo número de elementos e o melhor de sua consciência. Chegar à decisão e falar, ‘para mim, a questão é essa’. Uma outra falha da Justiça brasileira: quatro instâncias. O processo começa no primeiro grau; vai depois para um dos tribunais locais; depois ao Superior Tribunal de Justiça e, finalmente, ao Supremo. As lides podem demorar dez, vinte anos!

Há, sim, esse risco de se apoiar num só laudo e não ser o laudo perfeito. Mas como há o contraditório na Justiça e no CRM, o médico pode promover tudo aquilo que vier em benefício de sua conduta, promover provas em seu próprio benefício.

4) O Código de Ética sofreu influência do positivismo jurídico presente na normatização do mesmo. Isso significa um mecanismo de dominação do sistema, impondo condutas ditadas pelo capitalismo. Não seria mais razoável o Código ser apenas restrito aos princípios de Ética Médica?

Essa questão mereceria uma longa reflexão e trata-se da mesma discussão que temos, por exemplo, na Magistratura.  É um dilema: deve-se estipular, explicitar condutas éticas, tipificar infrações éticas ou ficar com uma generalização à base de princípios? Trata-se de uma opção de classe da categoria, que deve posicionar-se para dizer se quer um Código de Ética ou trabalhar confiando apenas nos princípios.

Há ferrenhos adeptos e defensores de cada uma das teorias. A Magistratura brasileira não tem Código de Ética, mas alguns deveres que estão explicitados na Constituição. Dali, extraímos o Código de Ética dos Juizes, depois na Lei Orgânica da Magistratura. Não há, entretanto, um Código de Ética detalhado como esse dos médicos, que do artigo 29 ao 140 corresponde a vedações. Proíbe. Essa opção pela enunciação, evidente, reflete certa ideologia, edita quem tem poder.

Há uma opção ideológica, privilegiando algumas condutas ao tipificar outras. Ou seja, se o código está dizendo que alguma coisa é proibida, estimula atuação contrária. Mas é algo que deve resultar de uma opção consensual ou da maioria, que é o que prevalece na democracia. A enunciação nunca é exaustiva. Vamos encontrar tipos que não se enquadram exatamente naquelas condutas, mas quando contamos com uma norma tão abrangente como essa do art. 29, atuar danosamente com imprudência, imperícia ou negligência resulta em uma multiplicação por cem dessa atuação e ainda, por um sem-número de outras que cabem dentro dela.

Segundo alguns, sob o ponto de vista da judicialização, diz-se que o Século XIX foi do Legislativo; o Século XX, do Executivo e o Século XXI, do Judiciário. Verificamos que há uma tendência à judicialização de todas as políticas, isto é, as questões, cedo ou tarde, chegam ao judiciário. No nosso país, se fizermos uma leitura um pouco mais distanciada da realidade, verificaremos que o Legislativo não legisla mais. Virou um terreno de feudos, que defendem os próprios interesses muito localizados e utópicos e que, na impossibilidade de chegar a um consenso, passou a exercer uma outra função, que é a de julgar.

Vejam quantas CPIs  o Legislativo faz. Como o Legislativo não legisla, o Executivo, precisando de alguma normatividade, começa a editar medidas provisórias. Passa a ser mais Legislativo do que Executivo. Então, sobrou para o Judiciário a tarefa de administrar por meio das liminares, impulsionando, retendo ou freando as políticas.

Precisamos repensar esse arranjo institucional, mas o que se verifica é que a processualização, a judicialização, vai chegando a todos os espaços. A mídia atua como uma instância de julgamento: examina, denuncia e vai ouvir esse e aquele lado, estabelece os contraditórios, edita uma sentença e pune. Depois, ainda que o indivíduo punido recorra, faz uma nota de redação pequena, dizendo ‘ratificamos tudo o que nós dissemos, etc e tal’. Essa praxe de judicialização que a mídia segue está contaminando a todos os setores.

Um órgão como o CRM está exercendo uma função tipicamente judicial. Tanto que a lei fala em ‘jurisdição do CRM’. Os formalismos da resolução que trazem o Código de Processo são exatamente os mesmos da Justiça convencional. Acredito que as soluções tenham essa mesma coloração de decisão judicial, apesar de não ter tido acesso aos julgamentos, eticamente vedados a exames de outras pessoas.

5) Os Conselhos exercem uma função administrativa, praticando, portanto, ato de autoridade. Em juízo, qual o valor probatório das decisões dos conselhos e dos processos disciplinares? É possível a execução cautelar da decisão que cassa o exercício profissional do médico, considerando que ele, em determinadas circunstâncias, possa causar danos ao paciente? Verificando-se, num processo regular disciplinar, que o médico não tem condições de exercer a profissão, o Conselho pode ou deve anular o registro?

À terceira questão eu responderia simplesmente ‘não sei’. Não encontrei uma atribuição de anulação de registro. Há algo de lege ferenda a ser formulado. Com relação à primeira questão, diria que o valor probatório é grande. Como juiz, eu diria ‘se os próprios pares já concluíram nesse sentido...’ Embora as esferas de apuração sejam um pouco diversas, o juiz é muito legalista: aprendeu a ser positivista e se acredita servo da Lei e da vontade geral. Isso vai pesar no seu julgamento. Qualquer que tenha sido a solução do Conselho, a questão da cautelar é de alta indagação. Por quê?

A Lei prevê que o recurso não tenha efeito suspensivo, salvo nas hipóteses das três infrações mais graves. Então há um efeito suspensivo no recurso, quer dizer, deixa de executar a suspensão ou a cassação enquanto ele está recorrendo ao Conselho Federal de Medicina. Só vejo a possibilidade de invocação do Judiciário numa cautelar.  Quem teria legitimidade no próprio Conselho que o caçou? Ou o eventual prejudicado, o hospital ao qual ele presta serviço, a empresa médica da qual ele não poderia ser desligado por qualquer motivo para pleitear à Justiça essa cautelar. Vejo a obtenção com muita possibilidade de êxito, desde que bem fundamentada. Ninguém correria o risco de permitir a continuidade de atos lesivos à saúde coletiva.

Tive uma satisfação muito grande em poder me dedicar ao estudo de tema que me interessa como cidadão, como professor de ética, como juiz, mas ao qual eu não me detenho diuturnamente. Não é minha rotina fazer uma leitura atenta do código de ética médica, da produção do Conselho Regional de Medicina e das obras de outros médicos.

Diria que as faltas éticas constituem exceção num universo de valorosos batalhadores, lutadores em prol da vida, que trabalham em condições adversas, ganham mal e que têm sido pouco reconhecidos pelo poder público. Considero o profissional da Medicina um herói deste século XXI, e acredito que esse alerta aos médicos, de que eles precisam evitar as infrações éticas, sirva também para que consigam um reconhecimento e uma valorização que não privilegio, mas um direito.